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        法律文化與法律多元——在與國家法的互動中寬容地對待民間法

        2005-10-21 22:19:53 作者:胡昌明 來源:北大法律信息網 瀏覽次數:0 網友評論 0

        一、 法律文化之討論 

          自上世紀八十年代國人“文化熱”以來,“法律文化”這個法理學最新的概念,〔1〕幾乎成了法學中除“法治”外的另一個“關鍵詞”。對它的論述中不乏精辟之語。然我所關注的則是法律文化的研究如何能夠與現實對接,與現實問題有所助益,或者它為法律本身提供怎樣一種合理的解釋和態度!

          法學家對法律文化給出了許多解釋:“法律文化就是社會觀念形態、群體生活模式、社會規范和制度中有關法律的那一部分,即法律觀念、法律心理、法律知識、法律經驗、法律傳統以及它們相關的法律制度和法律思想體系的部分內容的總和,還包括社會總體文化作用于法律而產生的法律文化總功能! 〔2〕或“法律文化分內核和外殼兩部分……”〔3〕 

          但往往有熱衷于談論法律文化之結構、模式、類型等“含混甚至空泛性質”〔4〕這些形而上的“法律文化”概念不僅不能對實際問題有所助益。反而徒增許多無聊而不必要的空話,恐有混淆視聽之虞。我試圖從現實運行的角度,對法律文化進行解釋,以期更近實際!

          從這個角度尋求法律文化的真意,不妨先關照其他學者對文化的理解:最早提出文化定義的是人類學家泰勒(Tylor)“所謂文化或文明乃是包括知識、信仰、藝術、道德、法律、習慣以及其他人類作為社會成員而獲得的種種能力、習性在內的一種復合體!瘪R林諾夫斯基(Malinowski)認為文化是包括一套工具及一套風俗——人體的或心靈的習慣,它們都是直接或間接地滿足人類的需要!5〕薩繆爾(Slinmel)說在具體環境中的人的行為規范,文化將人際交往中的不確定性減少到最小程度。文化賦予宇宙以意義,使我們認識自己,使人際交往成為可能!6〕無疑,他們都是從實際的或價值的角度對文化加以闡釋,而格雷·多西(Gray L Dorsey)生造法文化”(Jurisculture)一詞所體現的“安排秩序觀念”(ordering idea)〔7〕也正是有這種意味。筆者所推崇的正是這樣一些更具實際價值的定義。法學界的梁治平先生也提出法律文化“不但能夠被用來解決 ‘問題’,同時也可以傳達意義”,正是從這種立場上,我們認為‘對法律的文化詮釋必定要超越各種孤立的和機械的法律,也一定要反對各種狹隘的種族中心主義的法律觀!8〕從這兒我們可以引出另一個論題,對法律的研究不能僅關注法條和法律制度本身,“處于這種情態之下,法律問題一開始就明顯不僅是法律問題,而同時也是政治問題、社會問題、歷史問題和文化問題!9〕可見法律文化研究的重要性,體現在: 

          一方面,法律文化是法律運行的基質與土壤。法學研究、立法、司法歸根結底是為了法律的正常運行但脫離了相應的社會基礎和文化準備,法律至多是紙上談兵!書面上的規則是一個樣子,但生活中表現又可能是另一個樣子。規則本身并不能告訴我們法律如何運行,不能幫我們把名存實亡的法律與現行法律分開,不能告訴我們法律規則是如何制定,為什么這樣制定,以及對人們的生活有什么影響!10〕所以古人云“徒法不足以自行”,前些時臺灣學者林端博士舉的一個例子頗值得深思:早在上個世紀30年代,民國政府制定《中華民國民法典》時,因受到羅馬法、德國民法中男女享有平等繼承權這種規定的影響,規定了子女享有平等的遺產繼承權。這是項具有非常大進步意義的法律規定,但從那時起直到70 年后的今天,在臺灣的民間對這個立法依舊我行我素,特別是鄉下,父母還是不愿把遺產留給女兒,許多女兒被迫簽下拋棄繼承書,只因為這個立法對于傳統中國社會是一項超前立法!11〕 

          由此可見,法律文化對法律的正常運行,對于書面上的法律能夠被人們所接受,以至內化到人們的行為中,自覺遵守舉足輕重?梢院敛豢鋸埖卣f,法律文化、適法環境是法律實效的生命! 

          另一方面,法律本身就是一種文化形態。人類學家霍貝爾(Heobel)說:“把文化作為一個有聯系的、運動中的整體看待。這樣就可以把法律作為一個文化因素……〔12〕而法學家更是明晰地闡釋了這一觀念:一切有關法律制度和法律概念的特征的問題都需要與產生法律的社會條件相聯系來加以領會,在這種意義上,法律確是文化的一種表現形式!13〕舉例來說,法律制度中的繼承制度、婚姻制度、甚至選舉制度、議會制度等都與文化思維模式緊密相連。又如中國法院有“執行難”的問題,這定會讓美國同行瞠目結舌,只覺得這簡直是天方夜譚,因為美國人視法律為圣旨,幾乎不可能有抗拒法律執行的問題,而中國人則不然,沒有樹立對法律權威的信仰于是出現了拒不執行法院判決的咄咄怪事,而正是文化差異之于法律的體現。于是得出這樣的論斷也是順理成章的了:“文化是整體,法是部分,法是文化的命題中應有之義,法與文化不可分割,……法不過是一種特殊的文化現象! 〔14〕 

          法律文化的重要性,受到了學界的關注,可惜“幾乎從一開始它就被濫用和庸俗化了”(梁治平語),中國法學界對它的研究有何不足呢?第一,衡量一個國家的法律文化,要設定多種參照系。這些參照系是法律文化實體內容的演化和具體化!15〕但是因為法律文化是西方的舶來品,甚至整個國家制定法體系就是舶來品,因此在研究中國法律時往往僅以西方法律、法文化為參照系。其實忽略了中國固有的民間法習慣法的因素,因此往往會得出中國古代沒有法律,歪曲、輕視中國法律傳統的結論。其實站在中國法文化的角度看,州縣官雖然在國家法之外可以且必須顧及人情事理,但是這些人情事理并非是可以任意形塑的規則,它們在當時、當地具有一定之規,不僅在人們心中形成普遍的“共識”,而且因與風俗、習慣等密切相關而具有一定的約束力和可預測性。對于這樣一種地方性的“文化”,不僅州縣官理訴解紛須依其規,當地百姓在日常生活中也須遵循這樣一種共同文化認識下的風俗和習慣!16〕 

          第二,僅把法律文化作為一種工具,得出工具主義的、狹隘的法律觀:我國法學界長期以來普遍認為,法只出自于國家,只與階級社會、國家緊密相連,法是統治階級意志的體現,……〔17〕而這種認為法律獨立于社會之外的假設忽視了一個重要問題,即法律作用和文化基礎!18〕其實正如上文所述法文化是文化在法律中的體現和反映,法律本身就是一種文化形態,它的產生、運行、生效都不可能脫離社會環境和文化背景。真正的法律文化倡導者不會無視社會中法律中的多元性。我們不僅僅把法律看成是西方的,看成是從文化中分離出來的規則體系,而應視為一個充滿活力的發展過程,它的功能是文化界域里的,它的結構是多元變動的!19〕 

          可見法律文化的研究,不能脫離法律多元的視角!

          二、 法律文化與法律多元 

          從上文可知雖然國內外學者對法文化研究不少,但仍在某些方面頗有不足,究其因在于對法律文化之對象――法律的解釋過于單一,沒有慮及法律的多樣性與多樣性!

          法律多元的思路許多法學家早有前論,“只要對社會生活簡單地觀察一下就可以使我們相信,除了由政權強加的法律規則外,還存在著某些法律規定、或至少是具有法律效力的規定。過去存在,現在仍然存在著一些并非從總體社會的組織權限中產生的法律! 〔20〕 “蒂瑪歇弗(N.S.Timasheff)把“國家法”和“社會法”分開”!21〕昂格爾(Unger)認為法律有習慣法、官僚法和法律秩序三種!22〕千葉正士則把法律的三個層次概括成:官方法、非官方法和法律原理!23〕最著名的當屬奧國的埃爾利希,他說法律有兩種,一種是國家制定的,即“國家法”,另一種是“社會秩序”本身,〔24〕即“活法”!

          然而更早的,“法律多元這一概念始于人類學的研究,特別是西方學者對非洲和拉丁美洲的部落居民的文化和法律的調查后產生的!25〕其實法人類學家馬林諾夫斯基(原始法律強制力的性質是非常復雜和分散的……若以中央權威、法典、法庭和警察來界定法律強制力,我們必然會得出原始社會的法律不需要強制執行,它被人們自發地遵守著的結論。)〔26〕和波斯皮斯爾 (Pospisil)(任何一個社會都不是只有一個單獨的、一致的法律制度,社會中有多少次群體,就有多少法律制度。)〔27〕對法律的論述中早已拋開了把法與統治者意志、國家強制力相聯系的觀點,直接和間接承認了法律的多樣性和多元性!

          這樣我們立刻會發現一個“巧合”,文化、法律多元的概念最早都是由人類學家所提供的,或許這就不僅僅是巧合而有所奧秘吧,只要我們想到人類學家是第一批來到異種文化環境中的人,以研究他種文化為己任的人,正是他們發現了文化的對立、沖突和多樣性;氐椒晌幕瘑栴}上來,發現它的深入探討必然要思及各種形態的法律,特別是以非國家強制形態存在的民間法!28〕因為一方面,在文化作為人類生存的特有方式的統一性中,同時又存在著文化的多樣性,而人類生活在這種多樣性中……〔29〕另一方面,文化又往往是人們長期實踐中無意識產生的,是在日常生活的需求中,自發自然的經驗中點滴積累起來的。法律文化作為一種文化形式,也是一個歷史的連續過程!30〕而民間法又正是在長期的社會生活中逐漸形成的,有些是通過共同議定和約定而成的,沒有什么外部力量的干預和敦促,它的產生源于人們的社會需要,是人們適應自然環境、維持生存的文化模式!31〕可見文化與法律多元、民間法有著內在的暗合。這不僅因為民間法反映了文化,包括法律文化中最自然、最本質的東西,而且,研究法律多元,特別是民間法與國家法的相互作用關系,最重要的亦莫過于研究民間法文化與國家法之間的互動,因為正是從民間法中最穩定和本質的因素――文化入手,才更易了解和觀察它與國家法的關聯(相互間的沖突、協和與影響)!

          下文將從這兒引申開去,討論法律多元的起源和內容!

          如前所述正是來到“原始社會”的人類學家發現一種多種文化以及相應的多種法律體系共存的狀態。一方面,殖民者帶來了現代西方文化和西方的法律制度,將之強加給殖民地人民;另一方面,殖民地人民并未完全接受強加給他們的文化和法律。在許多地方,殖民地人民仍然習慣于他們的法律文化,一旦發生了糾紛,他們并不借助于那些殖民者給他們帶來的西方的,據說是更公正完美的法律制度,而更多的借助于被殖民者稱之為“原始的”、“低級的”法律制度。這樣,在這些殖民地或前殖民地國家就同時存在著并有效地運作著兩種或幾種完全不同的法律制度!32〕正是從這里他們發現了法律多元。法律多元這個概念一俟發明就立即擴張出了它的發源地,率先延伸至所有力圖“法治化”的法治外發型國家。在這樣的國家利益方面政府有強烈的法治愿望,積極從西方引進“先進”的法律和法律制度,另一方面,民眾在日常生活,處理爭訟時并不買這些外國法的帳,依舊我行我素,依依不舍與自己所習慣的“本土法”,因此引起了許多思考、紛爭,諸如法律的合法性問題,法治現代化道路之爭等等。如林端先生所說的?進一步,西方學者還發現即使在現代西方發達資本主義社會中也普遍存在著法律的多元現象。因為這些國家也有歷史,有外來的影響,有社會變革和法律,有文化的斷裂和更新,有大量的移民等等。因此,在社會中實際上存在著文化的多元,這種文化的多元對社會的法律造成了深刻和廣泛的影響!33〕如日本,古代受中國傳統法律的影響非淺,在明治維新時代先后繼受了法、德兩國的法律,在二戰后又深受美國法的影響,法律中諸多因素并存。即使是最典型的資本主義國家和法治國這種情況仍不可避免。法人類學家摩爾(Moore)在他的《作為過程的法律》(Law as Progress)中舉了個紐約服裝行業中存在于國家法之外的規則的例子:不管服裝業的“游戲規則”是合法的、非法的,還是不涉法的,不遵守它便會有懲罰:經濟的損失,名譽和商譽的喪失,以至最后被逐出致富的大道。留在服裝行業中獲取成功的渴望誘導人們要遵守這些規則?梢宰龀鲞@樣的推斷:至少有些法律規則的遵守與其說是出于國家直接的潛在強制的緣故,還不如說是出于一種強制和誘導――正是這種強制和誘導使得人們遵守社會領域中的非法律習俗。事實上,人們守法的壓力可能來自于其所相關的若干社會環境。國家強制力的威脅遠沒有其他壓制和誘導那么直接!34〕這種行業內的“游戲規則”正是國家法律之外的其他法律規則的體現,說明現代西方國家也不是由唯一一種國家制定法壟斷了法律。所以法律多元主義可以寬泛地理解為“實在單一政治共同體中存在不同的法律制度或文化!35〕 

          這從另一方面說明了法律多元其實是在任何社會都存在的現象,國家法和民間法的共存也非一朝一夕之事,法律多元是我們值得關注和重視的問題。首先這可以掙脫一貫對于法律狹隘的形式主義的理解――僅視法律為國家的產物,僅僅研究國家正式頒布的法典和制度!胺ㄊ怯袊抑贫ɑ蛘J可并有國家強制力保證其實施的反映統治階級意志的規范系統!36〕其次,不僅僅看到法律的形式方面,著力于文化,歷史傳統對于法律和法律運行產生的影響;最后,承認法律多元和民間法的重要性,這將有助于國家法和民間法的良性互動,理解和利用民間法的合理性。因為法律多元的研究必然涉及國家法(尤其是制定法)和民間法的互動關系和國家制定法有效性的發生領域!37〕總之,在極其深奧微妙的法律多元主義的社會學著作中,……常常勾設復雜的法律模式并能獲得――從較為狹窄的角度觀察所不能獲得的――對各種各樣規則的新的理解!38〕 

          至于法律多元的具體內容,則各家的法學家又是見仁見智了,除了上文列舉的昂格爾,千葉正士和埃爾利希的說法,更有統治法與從屬法,國家的法與民眾的法,國家法與民俗法,官方法與本地法等等!39〕以上各法紛紜,可大體亦不外乎兩類法律,一類包括統治法、國家的法、官方法,另一類則是從屬法、民俗法、民眾的法與本地法?梢姺啥嘣渲赝怀龅氖强梢员灰话愕睦斫鉃橛商囟▏覚C關制定、頒布、實行和自上而下予以實施的法律〔40〕――國家法,和并非由國家制定的,“是人們在社會中根據事實和經驗,根據某種社會權威和組織確定的具有一定社會強制性的人們共信共行的行為規范”〔41〕――民間法的法律二元結構。并且由于法律多元針對的是國家法律中心主義的一元論法律,因此它尤其強調,民間法在二元結構中的重要作用以及民間法與國家法之間的互動關系,從而要求國家法尊重和理解地對待民間法與民間法資源。事實上,國家法在任何社會里都不是唯一的和全部的法律,無論其作用多么重要,它們只能是整個法律秩序的一個部分,在國家法之外、之下,還有各種各樣其他類型的法律,它們不但填補國家法遺留的空隙,甚至構成國家法的基礎!42〕這里“各種各樣其他類型的法律“,主要就是指民間法,而法社會學家埃爾利希更是從國家法的制裁手段出發認為:“法律的真正制裁來源于這種事實:一般而言,沒人愿意被排除在社團之外,即被排除在公民關系、家庭、朋友、職業、教堂、商業團體之外,拒絕遵守規范就導致維系個人與社會團體之間契約作用的減弱!43〕這里的“這種事實”又無疑是與民間法、習慣規則難以分離的!

          當然,民間法的重要性更是體現于它對國家法的影響和持久作用上,這將是下一部分文章的主旨!

          三、 國家法與民間法的互動 

          就像法律是多元的一樣,民間法與制定法的關系也是異常復雜和多樣的。習慣法,廣而言之民間法,與國家法之間即互相滲透、配合,又彼此抵觸、〔44〕沖突……相互間有正向作用、逆向作用,也有直接作用和變相間接的作用,下文則將先從靜態關系與動態關系來分層討論!

         。ㄒ唬 靜態關系!

          討論國家法與民間法之間的關系并非一個全新的論題,甚至前人在此論著頗豐,只是他們往往關注于國家法對民間法的指導、改變或兩者之間的沖突矛盾!45〕甚至仍舊站在國家法中心主義的立場上進行論述。于是“它們(從社會生活中自然演進相互來的法規)對國家強制法的影響程度往往被低估而法律對它們的作用則被夸大!46〕而民間法對于制定法所產生的各種作用正是本文的重點!

          民間法對制定法的作用首先表現在積極的一面:它可以加強國家法的積極方面,抵消它的消極方面。例如,民眾法除了解決沖突之外還具有調查政府官員的腐敗,反對政府官員的不公正,幫助民眾行使權利,抵制多種統治集團等等!48〕這是皆大歡喜的一種局面,不僅有利于國家法的執行,提高國家法的實效性,還有利于民眾對國家法的認可和信任更為重要的是在沒有破壞鄉土秩序的基礎上實現了國家法與民間法的整合。例如,在中國明清律中對“典”的規定,正是從當時民間極盡發達的典當業,甚至溯其源至唐、宋乃至更早的六朝就出現的關于典的習慣法中演化而來的!49〕另一方面,首先,官方法可能促使本地法實行,有時官方的機構甚至被用來保護本地法。其次,即使在官方法的標準與本地法的標準不同時,官方法干預也可能加強而不是削弱本地法!50〕 

          其次,民間法常常失效或者被規避。強烈的利益會驅動人們違反法律規范,而不顧強制機制可能帶來的懲罰。當這種情形變得習以為常之時,保障性的強制力就會名存實亡。這就是法學家所謂“通過習慣法的墮落”!51〕有時甚至不必是強烈的利益驅使,人們僅僅出于便利,甚至是不愿改變生活習慣的原因,使他們在國家法鞭長莫及的地方,我行我素地適用民間法。例如清代嚴禁以異姓子承宗,然而民間以外宗為繼者比比皆是,在這種習慣強而有力時,遠近族人(包括昭穆相當之人)或任其自便,不加干涉,或實際上已不能夠過問了!52〕前文所述臺灣的女兒“拋棄繼承權”也是一例。另外更常見的是民間法支持下的民眾對國家法的規避!53〕例如《法律社會學導論》中舉的美國法學家麥考利(Stewart Macaulay)的發現,商人在他們的商業事務中總是盡量避免觸惹法律和律師,“如果出現問題”,一位商人解釋道,“你可用電話通知對方來解決問題。如果你還想做生意的話,那就不必各自搬出有關法律合同的條款。假如一個人想繼續留在商界,他就不應該向律師求助……〔54〕再舉一個身邊的例子,我國現行法律嚴禁企業之間安相互借貸資金!55〕但是民間確實有借貸的需要,因此人們往往以私人借貸之名行企業借貸之實!

          另一方面國家法也會使民間法破壞殆盡。例如在中國解放后,特別是農村合作化運動后,新政權對原有的在鄉里民間遺留下來的宗族法、村落法,一味地否定,用國家法、國家權力取代原有的民間法資源。殊不知原有的民間法中有積淀了百千年的文化傳統,更有一些可以為國家法吸收的合理養分,一味否定的做法不僅使得民間法資源受到重大破壞,還使鄉民的純樸道德大大后退了!

          最后,除了上述兩種關系,民間法與國家法最為常見的相互影響的形式是,民間法使國家法的作用發生了變形,預期的目標未曾達致,反而出現了立法者從來沒想到過的結果――與立法者原意有天壤之別的結果!

          第一,還是摩爾在《法律發展》中的例子。他說在紐約的服裝業中存在著固有的強大的習慣法,這使得工會代表〔56〕對違反國家勞動法的企業主睜一只眼,閉一只眼,從而得到后者以禮物形式的回報,另外,服裝業中的承包商有賴于批發商分配給他們的服裝業務,因此他們往往并不急于催討批發商欠他們的貨款。但是,顯而易見,法律仍是這幅動態畫面中的重要部分。事實上,假定沒有大量相關的勞動法規,工會代表就不可能獲得他所擁有的強大地位,不可能成為稀缺資源的分配者。實際上,他不會真用工會條款去限制工資和工時,但他的法律權力賦予了他一些東西(利益)可去交換。而若非承包商有權即刻收回批發商欠款的法律權利,他忍住不催也不可能是個恩惠。正是因為他在法律上有權如此行事而沒有如此去做,所以說他做出了“贈與”。這樣法律權利在這些關系中被用在了反面!57〕 

          另外,蘇力先生在他撰寫的《法律社會學》,“法律運行”一篇中寫道:學者發現即使在利用民間方式解決糾紛,規避國家法時,國家法實際上也起著某種作用。例如,在我國農村,糾紛雙方常問“私了”或“公了”的問題。盡管“私了”規避了國家法,也即抵制了國家法的介入,但國家法卻始終伴隨著“私了”的過程,因為“公了”被當作一種要求對方讓步、討價還價的基礎!58〕又如在有的刑事案件中,國家法對該違法行為否定評價越強,“私了”所須花費的成本就越大,國家法成了“私了”的“價格尺度”。立法者辛辛苦苦設計的精妙法律卻成了人們玩弄法律,規避法律的法律依據,不知是不是民間法黑色的幽了國家法一默?韋伯(Marx Weber)在說“正是這些懷有私人利益的當事人會千方百計地歪曲法律的真正意義” 〔59〕時,是否想到了民間法也會有異曲同工之妙? 

          當然在民間法悄悄改變國家法的施行之時,國家法也正“恰恰是在這一抵制和規避過程中滲透進入這一非國家法的規范形式的運作中,從而悄悄地修改非國家法的規范形式!60〕 

         。ǘ 動態關系!

          上文所關注的是民間法與國家法之間的互動關系。其實正如兩位……所說的:“法律制度不是靜止的,它不斷在動,在變化,觀察均衡狀態下的社會制度是必要的,但是實際上社會制度也面臨不斷的沖突和變化!61〕研究民間法與國家法之間的關系必定也不能忽略動態的法律之間的相互作用――即它們的變化如何導致對方的相應變遷。通過立法手段干預其界域內的社會領域是中央集權政府常用的方法之一。但是法律變革或其他指導變遷的企圖往往難以達到目的,甚至在它們完全或部分成功后,卻帶來了出乎意料的結果。這部分是由于新的法律必須接受現行的社會安排,而后者早有了其約束性的義務。但生效的立法又往往以改變現行社會安排為明確目的。然而社會安排實際上又比新法律強大的多!62〕 

          摩爾在同一本書中舉了長期生活在乞力馬扎羅山腳下的查加人的個案:在坦桑尼亞獨立后,政府實行了一系列措施,旨在廢除不平等的酋長制,政法采取的措施不可謂不嚴厲――“第一,由法律直接削減他們的權力;第二,由立法機關建立幾個酋長之上的行政機關;第三,也可能是最嚴厲的,擴大各種有代表性的立法機構和委員會的權力。1963年廢除酋長制的立法有效的將正式的地方行政權賦予了新的從平民世系中所吸收的行政精英;并且根據參加非民聯〔63〕的年數長短和資格高低任命官員。這樣法律便重組和重新分配了一些官職,并且建立了新的招募官員的標準! 〔64〕然而這是否達到了政府預期的人人平等的理想境界了呢?恐怕不是:這一法律沒有也不能夠完全取消首領家庭所享有的非正式的優越地位。一則,幾代以來,他們都比其部族成員富足的多,這使其有能力為孩子支付更多的學費!65〕他們的近親密友也會得到相應的好處。而在非洲化的行政機關中有文化的人即為稀缺和急需,因此這些人往往占據著有實權的重要位置,也因此比沒文化的“農民兄弟”更加有權。除了少數的例外,前首領大多退位了,但接替者卻正是他們的親朋好友和子孫后代。與那些新權貴比肩的正是那些舊時精英的親友們,所以說他們能夠勝任新舊公務員的招收標準!66〕這些并不是一時一地的偶然現象,家庭經濟狀況和生活環境對一個人成長的影響是會悄悄的“遺傳的”,這種影響甚至是根深蒂固的! 

          可見用國家法促使民間法與民間法的社會改革即使不是決不可能,也并非如立法者主觀想像的那樣簡單?v觀國家法與民間法的靜態、動態關系,上文所述的,民間法與民間的沖突,民間法對國家法的變相作用一方面表明了國家法不可一味的粗暴對待民間法,兩種法律形態的特征不同,它們的起源和根基也不同:后者扎根于社會生活,人們的習慣之中,并且是長時期,逐漸點滴積累起來的,其實具有天然的合理性;而前者只是靠少數人,特別是以小群精英分子在短時間內,靠其自身的知識,參閱各種法律人為建構起來的,〔67〕它雖具有合法性,但在當時當地未必有很大的合理性,尤其對于法治外發型國家,那些頭已伸向西方的法治國,而身軀和腳仍深深扎根于本土的國家而言。我們應該看到許多行之有效的法律和制度,并不完全是人們理性和聰明設計的結果,更多的是人們的行動和實踐的結果!68〕另一方面表明,把畢生心血傾于“改革”的法學家以及專業法律改革者和法規修改者自然會過高的估計他們工作的影響!69〕重要的習慣法制度皆是特定歷史、文化及社會情境之下各利益和要求相互長期作用之復雜結果,〔70〕它們往往比依靠國家強制力而執行的國家法更強大,更有權威,也更不易動搖!

          通過上文的分析,筆者認為對法律文化、法律多元、民間法的觀察和重視,與其說是為了建立法治理想國的宏偉目標和口號,還不若是低調的去理解民間法存在的必要性和合理性,寬容和諒解民間法之下的社會秩序。因為法律多元是不可避免的,民間法與國家法之間的并立、依存和沖突是不可避免的,所以在我們研究法律文化時不能一味地強調國家法的先進性、政治正確,斥民間法為落后、愚昧、迷信的代名詞,一味的憑空去創造什么新天地,簡單的對正確錯誤先進落后做出判斷。民間法之所以在人們之中形成慣習,規則,必在,某時某地有其可取之處,即使其中某些規則已經過時,但仍有強大的民間資源和心理基礎。用寬容的眼光去理解民間法可能是法律成為人民信仰的第一步,是法律文化現實關注的核心問題,也是法律人不得不正視的一課! 

          本文注釋: 

          * 本文最初的構想源于中國政法大學舒國瀅教授去年給2002級法理學研究生所上的“法律文化”一課,與本文相關的摩爾(Moore)《半自治社會領域》一文的翻譯也得益于舒老師的指點和校對,特此感謝!

          > [注釋] 胡昌明,中國政法大學研究生院2002級法理學專業碩士研究生,主要從事法人類學、法律文化方向的研究!

          〔1〕 參見劉作翔:《法律文化理論》,商務印書館1999年,第32頁!

          〔2〕 劉學靈:《論法律文化》,載李楯編:《法律社會學》,中國政法大學出版社1999年版,第130頁!

          〔3〕 趙震江(主編),《法律社會學》,北京大學出版社1998年版,第502頁!

          〔4〕 梁治平:《法律文化:方法還是其他》(代序),載《法律的文化解釋》,三聯書店1998年版(增訂本)第2頁!

          〔5〕 [英]馬林諾夫斯基:《文化論》,費孝通譯,華夏出版社2002年版,第15頁!

          〔6〕 [美]莫菲,《文化和社會人類學》,吳玫譯,中國文聯出版公司1988年版。第2頁!

          〔7〕梁治平:《法律文化:方法還是其他》,第2頁!

          〔8〕梁治平:《法律文化:方法還是其他》,第6頁!

          〔9〕同上注,第6頁!

          〔10〕田成有:《法律社會學的學理與運用》,中國檢察出版社2002年版,第59頁!

          〔11〕 林端:《中西法律文化的對比:韋伯與滋賀秀三》,胡昌明整理,在中國政法大學研究生院所作的報告(2002年10月29日)載《研究生法學》,2003年第4期!

          〔12〕 [美]霍貝爾:《原始人的法》,嚴存生譯,貴州人民出版社1992年版,序言第1頁!

          〔13〕 [英]科特威爾,《法律社會學導論》,潘大松等譯,華夏出版社1989年版,第27頁!

          〔14〕 參見梁治平《比較法與比較文化》,載《讀書》,1985年第9期,轉引自劉作翔:《法律文化理論》第90頁!

          〔15〕 劉作翔:《法律文化理論》,第104頁!

          〔16〕 林端:《中西法律文化的對比:韋伯與滋賀秀三》!

          〔17〕 [美]霍貝爾:《原始人的法》,第2頁!

          〔18〕 [英]科特威爾,《法律社會學導論》,第76頁!

          〔19〕 L J Pospisil, The Ethnology of Law, Cummings Publishing Company,Inc,1978,Preface . 

          〔20〕 [法]布律爾《法律社會學》,許鈞譯,上海人民出版社,1987年版,第22頁!

          〔21〕 參見 [英]科特威爾,《法律社會學導論》,第45頁!

          〔22〕 [英]昂格爾《現代社會中的法律》,吳玉章、周漢華譯,譯林出版社,第45頁以下!

          〔23〕 [日]千葉正士:《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》,強事功等譯,中國政法大學出版社,1997年版,第9頁!

          〔24〕 沈宗靈:《現代西方法理學》,北京大學出版1992年版,第92頁!

          〔25〕 蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學出版社1996年版,第49頁。另參見趙震江(主編),《法律社會學》,第365頁!

          〔26〕 [英]馬林諾夫斯基:《原始社會的犯罪與習俗》,原江譯,云南人民出版社,2002年版,第6頁!

          〔27〕 參見田成有:《法律社會學的學理與運用》,第61頁!

          〔28〕 梁治平先生對民間法與習慣法、行會法、家族法等作了區分(詳見梁治平:《清代習慣法:社會與國家》,中國政法大學出版社1996年版,第36頁。),本文認為民間法固然與習慣法在內涵和外延上都不完全一致,但差別多是從發生學意義上而言的,民間法是指生發于鄉土民間,相對國家專門機關制定的法律而言的,尤其是作為國家法的對稱,無國家法則無民間法之可言;而習慣法則是指由習慣、慣例而漸成有約束力的規范,其大多也是發生于民間,即使并非必然,其與制定法對稱,但早在制定法形成之前已有習慣法存在。本文中主要探討它們與國家法之間的關系,因此對民間法與習慣法未予區分地加以使用!

          〔29〕 [法]埃爾:《文化概念》,康新文、曉文譯,上海人民出版社,1988年版,第9頁!

          〔30〕 劉作翔:《法律文化理論》第166頁!

          〔31〕 田成有:《法律社會學的學理與運用》,第100頁!

          〔32〕 趙震江(主編),《法律社會學》,第365頁。另參見蘇力:《法治及其本土資源》,第49-50頁!

          〔33〕 趙震江(主編),《法律社會學》,第366頁!

          〔34〕 S.F.Moore,Law as Process,Routledge &Kegan Paul,1978,pp.55-56. 

          〔35〕 [美]弗里德曼,《法律制度》,李瓊英、林欣譯,中國政法大學出版社1994年版,第229頁!

          〔36〕 孫國華(主編),《法律學教程》,人民大學出版社1994年版,第79-80頁!

          〔37〕 蘇力:《法治及其本土資源》,第51頁!

          〔38〕 [英]科特威爾,《法律社會學導論》,第46頁!

          〔39〕 參見田成有:《法律社會學的學理與運用》,第61頁以下!

          〔40〕 梁治平:《清代習慣法:社會與國家》,第35頁!

          〔41〕 田成有:《法律社會學的學理與運用》,第99頁!

          〔42〕 梁治平:《清代習慣法:社會與國家》,第35頁!

          〔43〕 [英]科特威爾,《法律社會學導論》,第35頁!

          〔44〕 梁治平:《清代習慣法:社會與國家》,第1頁!

          〔45〕高其才,《中國習慣法》,湖南人民出版社1995年版,第461頁以下!

          〔46〕 S.F.Moore,Law as Process,p80. 

          〔48〕 田成有:《法律社會學的學理與運用》,第62頁!

          〔49〕 參見梁治平:《清代習慣法:社會與國家》,第92頁以下!

          〔50〕 田成有:《法律社會學的學理與運用》,第63頁!

          〔51〕 [德]韋伯:《論經濟和社會中的法律》,張乃根譯,中國大百科全書出版社,1998年版,第32頁!

          〔52〕 參見梁治平:《清代習慣法:社會與國家》,第78-79頁!

          〔53〕 可詳見蘇力先生的論文《法律規避和法律多元》以及《再論法律規避》,載《法治及其本土資源》,第41頁以下!

          〔54〕 轉引自 [英]科特威爾,《法律社會學導論》,第37頁!

          〔55〕 譚筱清(主編),《中國合同法釋義》,南京大學出版社1999年版,第164頁!

          〔56〕 在摩爾的該文中是指監督企業主執行國家勞動法的相關人員!

          〔57〕 Moore,Law as Process,p64. 

          〔58〕 趙震江(主編),《法律社會學》,第369頁!

          〔59〕 [德]韋伯:《論經濟和社會中的法律》,第34頁!

          〔60〕 趙震江(主編),《法律社會學》,第369頁!

          〔61〕 轉引自〔美〕弗里德曼,《法律制度》,第314頁!

          〔62〕 Moore,Law as Process,p 58. 

          〔63〕 非民聯全稱:坦噶尼喀非洲民族聯盟(Tanganyika African National Union),坦桑尼亞的國家政黨!

          〔64〕 Moore, Law as Process,p 75 

          〔65〕 其實他們可能也會比一般部族成員更關心對下一代的“智力投資”!

          〔66〕 Moore ,Law as Process,p 75 

          〔67〕 可參考 [英]科特威爾,《法律社會學導論》,第75-76頁!

          〔68〕 田成有:《法律社會學的學理與運用》,第137頁!

          〔69〕 [美]弗里德曼,《法律制度》,第316頁!

          〔70〕 梁治平:《清代習慣法:社會與國家》,第107頁!

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