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        中國司法傳統與當代中國司法中的潛規則

        2005-12-05 01:51:37 作者:范忠信 來源:北大法律信息網BBS 瀏覽次數:0 網友評論 0

            侯利標:我們今天晚上非常榮幸請到了中南財經政法大學的教授、博士生導師—范忠信博士給我們作一個講座。范博士大家可能并不陌生,他長期從事中國法律史方面的研究,同時他涉獵的面也非常廣,研究的范圍涉及到憲法、刑法以及臺灣法律。他不僅涉獵面廣,而且著作豐富。我們很多同學可能已經拜讀過他的許多專著或者文章。范教授除了從事科研方面(的工作),原來也擔任過許多的社會兼職。他2001年曾經在我們廈門大學法學院開設過講座,那一次,我們也有很多當時在校的同學聽過他的講座。他在這方面的研究是非常深入的。我相信今天晚上他必然會給我們帶來一場精彩的講座。下面我們掌聲有請范忠信教授給我們開設講座。ㄕ坡暎

            范忠信教授:各位同學,剛才聽了你們侯書記(的介紹),有兩個地方介紹的比較有意思,不知道你們注意沒有。第一個是他介紹我說“涉獵面很廣”,研究好多好多方面的問題,這個其實是對我的一個忠告。我理解為一個忠告。因為這個人一般的精力有限,你要是涉獵好多問題,既研究法制史,又研究刑法,還研究憲法,還研究臺灣問題,那就說明你學無專長,什么地方都插一手,之后什么都搞不成。我基本上是這樣一個人,所以書記對我的“保鮮性教育”的批評我非常接受。(笑聲)另外一個呢,大家聽到剛才書記念到我的學校的名字的時候,猶豫了一下,“中南財經(停頓)政法大學”。因為這個名字它不好念。我在學校已經呆這么多年,我念這個名字很少一次就念準確成功的。這個中南財經政法大學是兩個學校合并以后,把兩個學校的名字合并同類項,合并起來,F在我們學校有同學在網上發表聲明,說要求把我們學校的名字改成叫“中南財經政法人文管理信息科技大學”(笑聲)。為什么呢?因為你光說一個財經政法,那我還有人文科學呢,還有管理科學呢,還有其他科學你怎么不寫?所以象這樣一種名稱,我們出去非常難堪。我們出去開會,很少有人把我們學校名字念準確,念對的。要么是中南財法大學,要么是中南法(發)財大學(笑聲)。所以我中南法(發)財大學的人到這來了。我想你們可能因為這個原因對我的看法有點不一樣。我們知道一般來說,這個學校的名字越長,表明這個學校檔次越低(笑聲),是吧。你看“廈門大學”就四個字,你看我們八個字。八個字和四個字大不一樣。你看好大學,都是“北京大學”、“清華大學”、“復旦大學”、“廈門大學”。所以我后來跟他們講,要為了表明我們學校的特色啊,我說我們其實可以改。最近我們學校因為改名這個問題商量了好多次以后,一直找不到一個妥善的方案。后來我給他提(了)個建議。我說這個“中南財經政法大學”要么簡稱叫“中南財法大學”,后來他們說不對,“中南財法大學”,財法加起來還是法,是財政法或者財經法。我說不行那就反過來叫“中南法(發)財大學”,這個好。他們說也不行,這個太俗(笑聲)。最后我說這樣的,我們學校的起源跟北京人民大學很相似,也是1948年,中原解放區成立的中原大學,我們的前身是它。是相當于人民大學的前身,叫華北公學的紅色大學。我說這樣,我們現在的風格像人大,我們的起源像人大,我說能不能叫“中南人民大學”,簡稱“南人大”(笑聲)。那個北方就叫“北人大”,我們叫“南人大”。這個方案現在我們學校領導正在考慮,以后你們要出去聽誰說“南人大”,那就是我們(笑聲)。

            三年以前,我在這個地方跟大家討論一個話題,叫《中西法律文化的十大相通》。講完以后,這個學校有同學給我發電子郵件,跟我說,你這個講座講完了以后,我們感到民族自信心大受鼓舞,既然說中國文化有十點跟西方相通,以前本來我沒信心,現在我感覺到很自豪。那我說這樣一種講法,今天看起來應該說有些地方是有點牽強附會的。跟我今天要講的話題比較的話,今天的話題剛好代表另外一種傾向——冷靜的思考傳統。所以我今天要講的這個話題可能在座的同學看到了,覺得比較有興趣。中國司法傳統有哪些活在今天,今天我們想躲都躲不過的東西是什么。我想把這個跟大家作一個現場的交流。我這些年研究中國法制史,大家可能看過我的書,真正說看我書的同學可能有一個共同的印象——大而化之的研究,就是大而無當。這個大而無當呢,這樣一個思路我目前還改不了。我現在還是在這樣一個思路上往前走。這個課題就是這種大而無當的產物。我想說的是什么意思呢?就是中國司法傳統活在今天,我們躲都躲不掉,揮之不去。有點像什么呢?像他們說的燙手年糕,吃又吃不得,甩又甩不掉。燙的難受只有自己知道。那我們中國傳統文化很多東西在今天對我們來講就是燙手年糕。今天我想把中國當代的司法權力受中國傳統文化影響的因素,(就)我能想到的跟大家交換一下意見。

            要說中國法律傳統對今天的影響,應該在很多方面有。比如說我把它總結為四個方面:(1)在司法權力方面有。就是誰掌握司法權,司法權是一個什么狀況,這是一個影響我們今天司法權力的方面;(2)是影響我們的司法規則。就是我們司法引用什么來判案,司法的依據是什么,這個也受傳統文化影響;(3)是司法程序。就是我們中國的司法程序受到傳統的影響很深;(4)是司法監督。司法監督受傳統影響很深。那么我們說這四種影響,我今天只想和大家討論一個方面,就是第一個方面——司法權力的觀念和司法權力的構成、司法權力的運作受中國傳統文化影響有多大。關于這個問題,我想從這樣幾個方面簡單的跟大家作一個探討。

            我認為中國當代的司法權力要是用英文講的話,就是那個司法的power,這個司法權力受中國傳統文化的影響有這七個方面,有這七條線索,或者(說)七個系統。大家看:(1)是單極權力,就是國家的權力是單極的、一元的、獨一無二的、至高無上的、不能分割的,這個對中國當今的司法權力的現狀有影響;(2)講的是最高權力在任何時候可以超越現行司法程序來審判案件,這個我等會要講;(3)是家長權和“青天”的理念,我們的司法是在行使一種家長權的權威,然后想為老百姓當“青天”,為(他們)當家作主;(4),就是兵刑合一,(這個)我想我們大家可能更習慣了。大家知道前些年我們有個老師叫賀衛方,就是你們認識的賀老師,他專門寫過一篇文章叫《復轉軍人進法院》,引起了軍界的震怒。后來有人給賀老師寫信說:“你想壞我鋼鐵長城!边@個事情跟這個觀念有關。跟兵刑合一有關;(5)是中國的司法權分散掌管的體制,就是司法權有很多機關在參與,誰都在染指,不是一個專門的司法機關,而是隨便一個機關都能參與,這是一個傳統;(6)是司法的行政化;(7)是司法權的禁區有哪些。

            我想從這七個方面(來)看,中國現在的司法權跟中國古代的傳統有哪些是一脈相承,有哪些是一以貫之的傳統。說到這里我想簡單的回顧一下,大家知道我們中國法律的近代化,也就是從中華法系變到今天象現在這個樣子的內陸法系,什么時候開始變的呢?一般說是從沈家本變起的。就是1905年左右開始變。但事實上我考察發現,中華法律真正開始變成現在這樣一個法系,最早是從1842年變起的。1842年《中英南京條約》,開始了從西方引進法律制度。最早是國際法,國際公法叫《萬國公法》,我們在座的,大家最熟悉的可能(就)是國際法(了),因為我們廈大是國際法的“重鎮”。國際法剛傳到中國,中國人感到非常陌生,這是傳到中國最早的西方法制因素。從那以后,西方法律傳到中國來,到現在是160年左右。這160多年,我們變了多大程度呢?我也寫過一篇小文章,我認為這160年里面,我們中國法律的近代化,或者是現代化,它是在一個很淺的層次上進行的。所以下面這個討論,大家會看到,我們淺層淺到什么地步。

            (一)我想首先關于第一個問題,就是中國司法權的單極理念,也就是說司法權不是任何意義上的獨立權,而是一個單一的,整體的至高無上的王權的一部分。我通過這兩個表來作一個比較,大家看,左邊這個是西方三權分立的理念,大家知道從古代希臘的時候,就有這樣一種理念,也就是亞里士多德的《政治學》里面(講到的),基本上把國家的權力分成三個部分,就是所謂的議事權、執行權、裁判權。(也就是)今天(所講)的立法、司法、行政三權分立。那我們中國呢?實際上我認為中國這個權是一個完整的一體的權力,叫君父做主權。也就是說,皇帝是天下人共同的父親,不管你認不認,他是國父,那么他的老婆就是國母,然后他的全家都是你的長輩。他的治國模式就是跟你家族的模式是一樣的。這就是我們法制史上講的“家國一體”。在這種情況下,我們有沒有司法權呢?我的看法是沒有司法權。我們中國歷史上沒有西方這個意義上的司法權,但是有另外一種三權就是決策權、執行權、督察權,也就是說皇帝的一個完整的權力分成三個方面,這三個方面是不可分的,只是說表現的時候職能有所區分。有分工但是沒有分權。決策權講的是國家重大事情誰來最后決定,誰來拍板,(是)拍板權;執行權就是誰來把這個東西推廣到民間;最后這個督察權就是說如果我要違反決策,違反政令,該怎么制裁。好 ,這就有一個象戰場上那個督戰隊(的權力了),就是我們現在說的鷹犬、爪牙督戰的權力。所以我說這樣一個意義上的三權,跟西方意義上的三權是大不一樣的。我們是一個當家作主的混為一體的至高無上的整體權,人家是在人民自主的情況之下,人民要設自己的三個權。三個權平等并行,互相牽制,權力分立與制衡。關于這一點,在作過這樣一個比較之后,我們對中國的司法權力就比較好理解了。因為我們現在寫教科書啊,咱們在座的你們的周老師,周東平老師是法律史的權威,我們以前也經常在一起討論這個教科書的問題。法律史的教科書大家看到,有一個最不好寫的東西就是中國古代的司法機關。在座的各位你去看你們的教科書里面,講中國古代司法機關的時候,這個書這樣說,那個書那樣說,好像有時候一個時代里面司法機關有好多種。說不出來哪個機關是司法機關。這個原因就來自這個地方。中國古代沒有獨立司法權的概念,司法權是不存在的,只是皇權下面的一個方面叫督察權。你干事干的不好,我大刑伺候,為的是讓你執行我的政令,符合我的要求。關于這一點我記得我以前作了一個不恰當的比喻。我說西方的這個三權分立,和我們這個一元化的權力,它有這樣一個比較。怎么說呢?西方這個三權分立,相當于政治制度設計的時候,是把這個國家的權力分成三塊,交給三個自己最不可能相信的主體。也就是相當于我們拿一堆財寶,一堆金銀,中國的方案是交給一個人掌管,這個人要是心腸壞的話,那么我這一堆金銀財寶明天就是他的,那就不是我的了。但西方的方案是把這一堆財寶分成三堆,交給三個賊來掌管,三個賊之間要團結起來共同貪污這一堆金銀財寶,它的可能性只有三分之一。但我們的可能性是他們的三倍。因為我們知道,壞人要團結起來作一件壞事,比好人團結起來作一件好事還困難。所以這是西方這種一個賊看住另外兩個賊,一個小偷看住另外兩個小偷(的理念),也這是他們的三權理念。而我們的理念是誰掌握權力誰就是圣人,誰就是英明領袖,誰就是大救星 。那我們交給他就是我們文革時講的,說“毛主席熱愛我熱愛,毛主席支持我支持,毛主席指示我照辦,毛主席揮手我前進,把我這一生交給黨”。這種情況下,就是我把我這一百多斤交給他,他什么時候把我拿去賣了,我也沒有辦法。因為交給他的時候,你是無條件交給他。所以我覺得我們中國的司法權是建立在人民的一切無條件的托付給一個圣人這樣的基礎上的,在這樣一種情況下談司法,后面的一切就比較好說了。

            下面我們講中國古代關于這個單極司法的理念是怎么回事。大家看這個地方,這個單極司法權首先我這個投影上講的皇權一體化。司法是從屬于皇權的,或者司法是皇權的一個小片斷,一個小分支,是從這個意義上講單極,沒有多元,沒有分權,沒有制衡。你看第一句話,這是《尚書》里面的話,這個話就是我們現在講的那個成語——作威作福的來源。也就是說,國家的任何獎賞,任何懲罰只能來自一個人,就是王者。只能他作威作福,任何其他人無權作威作福。如果其他人作威作福的話,那只能是得到王者授權,王者不授權,你就是大逆不道,就是大不敬。就是在這樣一種背景之下,孔子說的這個話,管子說的這個話,商鞅說的這個話,李斯說的這個話,都是在講國家的權力絕對不可以分割。如果誰要想分割這個權力,誰就是徹底的違背了圣人的教導。這樣來講,你說我們怎么可能建成西方那樣的立法、司法、行政三權分立的那種司法權?還有什么說司法權是一個客觀的、中立的、公正的,甚至是帶有一種半社會半民間的權力,這些是在我們中國古代絕對不能理解的。所以你看最后這句話,這個李斯講,說一個好的君主要怎么樣?要“獨制于天下而無所制”。那么司法權就是那個王者的權力里面獨制于天下,不受任何人牽制的一種權力。這種權力你要說單獨把它分成三部分,其中一部分叫司法權,這個跟別的權同等大,這在中國人是不可想象的。這是(我們)講古代(的情況)。

            我們說中國當代,這樣一種觀念,這樣一種傳統有沒有保存下來呢?我通過下面這個事實讓大家跟我一塊來判斷。我認為是保存下來了。你看這個——黨對司法的一元化領導,下面這幾條,我認為這就是中國當代司法的潛規則。我們的憲法沒有這樣寫,我們的很多法規里面沒有這樣的公開宣稱,但事實上,黨決定我們司法的方針,或者黨的政策直接成為我們司法的依據。這目前還是一個事實。當然最近我在進行保鮮性教育,我在保鮮教育里有一次發了一個言,我說能不能讓這個依法治黨。后來我們的領導把我狠狠的批評一通說,你不懂中國國情(笑聲)。我覺得這就是中國的國情,就是權力的高度集中,高度一元化的單極權力。再比如說,黨的政法委協調司法,政法委書記實際上是在法院院長、檢察長和公安局長之上的最高司法協調者。這個就是單極權力理念的產物。再比如說,法院里面那個黨組和審委會,F在在座的各位同學可能有(人)對這個比我更了解。審判委員會的成員和法院黨組成員,我問了一下,只有一兩個不一樣,一般都是基本上一致。那么也就是說,審判委員會談論案件,跟法院黨組決定案件基本上是一回事。而這樣作是有意造成的,不是無意中碰到這樣的。再比如下面,黨管干部,現在我們黨管司法干部。這一點,我們知道縣法院的干部、市法院的干部是人大任命的,但是人大背后是黨委,就是除了人事廳局系統的干部由政府來任命以外,其他所有的干部都是黨委來任命(的)。而黨委任命的干部重要,并且級別高。所以黨管干部這個規則在司法里面尤其重要。下面你看還有重大案件要向黨委匯報,由黨委議決。我作為有關人員曾經親自參加過有關黨委議決重大案件的現場。那就是說辦案人員把案子拿到黨委會去匯報,我的感覺那個黨委會的成員當時是把自己看成案件的合議庭,或者審判委員會了,這種事情在中國就是一個潛規則。再比如說,黨委書記對重大案件的批示,這個在每一級都有。我有個學生在南京那邊,他說:“我有一次辦案子,發現后來那個案子的判決結果是要當事人賠償對方經濟損失3320元。那個案子當時人家申請的時候是要賠償4000元,后來怎么判賠償3320元?我一直弄不懂3320是怎么算出來的。后來有一次整理案卷,才發現是一個黨委書記在上面批字說“叫他賠償3320元”,我這才找到那個準確數字的來源是這個書記的批字!币驗槲覀円鲝堻h對司法的絕對領導,所以才會有這樣的事情發生。司法獨立,權力分立與制衡,司法非黨化,這是我最近看到的中共中央宣傳部發的一個文件(里面提到的)。我在湖北省法學會開會的時候,給我發了一個文件,是中宣部最近發的一個文件,說要嚴格警惕政治學、法學界的自由化傾向,他們有人最近正在討論以下問題,其中就有權力分立與制衡,司法獨立,司法非黨化。本來在會上我還想就此發個言,后來我嚇的不敢說話了。因為畢竟膽子還比較小。這就是我們現代中國的單極權力的司法權理念。我把這些證據拿出來,沒有時間更仔細的去考證現實的操作,但是這些潛規則是客觀存在的,這是不能否認的。

            (二)我要講的是最高權力對司法的最高操縱。誰是最高權力的掌管者誰就是真正的司法長官,不管他叫不叫最高法院院長,不管他叫不叫大理寺的寺卿或者廷尉。也就是古代和今天,誰掌握最高權力,誰就是最高法院真正的院長,誰就是最高司法官。而這個傳統,我這里面講的這一段話,大家來看這個很煩瑣啊,因為法制史上很多東西你要用我這種嘴一念啊,都聽不清是什么內容了。這是一個案子,一個我們法律史上很輝煌的案件,講的是漢朝的一個最高法院院長,(當時)叫廷尉,叫張釋之。張釋之審判一個案子,在案子里面他表達了這么個見解,就這個紅字,這個見解講的什么意思呢?就是皇帝超越法律的裁判權和最高法院院長的裁判權是個什么關系。他(要)說清這個問題。這個案子就是說當時有個人,侵犯了皇帝的儀仗隊,把皇帝的馬驚了,皇帝的馬跳起來,差一點把皇帝摔到地上摔傷,后來皇帝很生氣就派自己的衛隊把這個人抓起來了,交給廷尉。他本來以為廷尉會很嚴厲處罰這個人,但是那個廷尉張釋之就說這個人依法只能罰金,罰金四兩。后來漢文帝就說這個人怎么只能判罰金呢?要不是我的馬溫和的話,我不就摔傷了嗎?按照漢文帝的意思,應該給他處死刑。但是張釋之就說了,說這個法是天下人和你我共同的法,不是你一個人的法。要守法我們大家一塊守,你天子也要守法。但是在天子守法這個前提之下,他就說了這樣一句話:如果當時那個犯你儀仗的人,被你抓之后,你就下令把他殺了,那我沒話說。但是你現在交給我廷尉了,我就要依法辦事。這個話以后的意思就是,皇帝的超越法律的裁判權,永遠是在國家正常的司法權之上,也就是說皇帝永遠可以出法裁判。象張釋之這樣的清官,這樣開明的法官,都承認這么一個道理。中國古代皇帝的“立誅權”,越法裁判權,這些都在中國古代有悠久的傳統,根深蒂固的傳統。你看下面,這就是古人怎么講這個問題,他們講這個問題的時候說:天子位在至尊,賞罰予奪,全部由自己操縱。賞罰予奪、生殺予奪全部是皇帝最后說了算。誰敢在這個上面分享皇帝的權力,誰就是大逆不道。所以皇帝有最高最高的最后的裁決權。超越法律的賞罰只有人主才有資格(作出)。別的人都沒資格。所以人主永遠在法律之外,永遠在法律之上。這樣一個傳統,如果要總結的話,可以總結為三句話,即最高權力審判案件,不受法律的限制,可以在三個方面體現出來:(1)出法賞罰,超越現行法律的規定;(2)他可以依法裁判,他不一定超越現行法。但是就依法裁判來講,重大案件你也要報給我,哪怕我是依法裁判,你也要報給我,我來批。比如說中國古代的死刑案件,最后都要皇帝批。不象我們今天,死刑案件有時候下放到省級法院去判死刑,古代所有的死刑案件在一個和平年代,一定要皇帝批,當然動蕩年代例外;(3)皇帝判決的案件,他有時候能把這個案件判決的結果變成永個。什么意思呢?也就是說他判決的結果變成以后永遠遵循的刑事特別法,這就是三種方式。

            我們來看看現代中國吧,大家看了這個以后,覺得你們對現代中國的評價是不是太苛刻了一點。我認為現代中國的最高權力在法律之上和法律之外,進行司法活動,有這樣的兩個方面。(1)你要從方式來看,中央總書記直接批示案件,到現在為止還是這么作的,他批示案件的時候從來沒有說這是司法問題,我不便批示。我看中央總書記到目前為止,中國現代史上只有一個人曾經表演過一次,F在比如說,我們知道山西朔州假酒案,2001年江澤民總書記批字:“一定要從嚴懲處,決不寬待,最好多殺他幾個!保ㄐβ暎┊斎贿@是原話。實際上我就認為江總書記作這個(批示)的時候,他把自己當中國最高法院的院長了。他就沒想到這是個司法問題。你再比如說我前面講的楊小明的案子,這是八十年代的一個案子。這個案子當時中共中央總書記胡耀邦批了十六個字,這十六個字是這個案子后來翻案和最后判決的最高判決。所以這樣的情況現在估計還存在。第二個是政法委直接審批案件;第三個是中央專案組直接督辦案件。這個我認為就是最高權力行使司法權的方式。關于中央專案組直接辦案,我后面舉了個例子叫姚曉紅案件。大家知道,前幾年山西出了一個三盲法官:文盲、流氓加法盲。那個法官是復轉軍人進法院的一個人,先當司機,后來當辦公室主任,再后來當法官,最后當了法院副院長。這個人呢聽說他最大的本事就是打人,他五年里先后打了四百多人,其中打死兩人,打傷幾十人。這樣一個人,一個縣法院的副院長,縣里有人告他,告到縣長、縣委書記那,處理不了;后來告到山西運城地委,運城地委處理不了;再后來告到山西省高院、省委省政府,(還是)處理不了;(只好一直)告到了中央政法委,中央政法委派人下去,第一次還沒處理完,最后是中共中央總書記龍顏大怒,批示了以后,中央派專案組現場督辦,中央專案組親自派人去抓捕,這才把這個人抓到。關于這個我寫過一篇小文章叫《讀不懂的姚曉紅》,我覺得姚曉紅是一本書,我們讀不懂。什么原因?這么一個(連)七品芝麻官都不是的人,要中央最高權力發怒了,還要派專案組去才能把這個案子辦下來。關于這個的反思是另外一個事情。我的意思是說象這樣一個案件,中央能夠直接通過這種方式來辦案,這是中國傳統的一種遺留;(2)中國現在的最高權力來直接干預辦案,對象有哪幾種呢?前不久,河南省原副省長呂德彬因為家庭不合想離婚,他老婆以舉報他受賄相威脅,后來他雇兇把他老婆給殺了。我后來聽檢察院的人講,這個案子其實很早就有眉目了,有這個跡象的時候一直不敢動。后來河南省委書記、省長到北京親自向中央最高領導請示,最后領導說可以開始調查了,這才回來調查。這就可見,我們中國的司法權對待一些人物的時候,一定要最高權力來決定才能啟動,如果沒有最高權力啟動不了。這就是我的一個看法;在下面你看全國有重大影響的案件,象劉曉慶偷稅那個案子,我了解的是中央政治局開會,曾經把這個作為議題之一。有人說她作為一個演員吧,又不是什么重要干部,算了,讓她把錢交了就不要再真正關起來。后來聽說政治局里有人說不行,她這個(案子)是一個風向標,如果把她放了,那么以后偷稅漏稅的就更多了。所以這樣劉曉慶就為了配合中央的決策,所以就坐了一段時間的牢。(笑聲)這是一個當時有重大影響的案件;再一個涉及國防和外交的。所以你看一個方式,一個對象,在這兩個方面都能看到,最高權力作為司法權之外的真正的司法權,在中國今天還是在廣泛的而且真正的起作用,這就是我們的最高權力權斷。為什么叫權斷呢?大家注意權斷,這個權講的是權衡利弊,隨時因時制宜,因地制宜,可以超越法律,這樣一個意思叫權斷,權就是權變的意思,斷就是判決的意思。

            (三)下面我想討論第三個問題,我覺得中國的司法權有一個最重要的概念,就是家長權的概念。一定要當家作主作青天,為你我為百姓當家作主,這是我們中國司法權的一個重要的東西。所以大家看這第一句話,《尚書》說:“天惟時求民主”,這就是中國民主概念最早的起源。所以有人說中國有沒有民主?有!早在《尚書》里面就追求民主,但這個民主和我們今天講的民主風馬牛不相及。那講的是為人民當家作主:你們是蠢人,你們是阿斗,我為你當家作主。所以這樣一種民主,這樣一種觀念落實到司法里面就叫青天觀念。因此我們說中國的司法(就是)為人民當青天的這種觀念。包青天、海青天,這樣一種觀念可以說在中國古代是長久的傳統。你比如說臺灣的作家柏楊,在他的雜文里面有一個概念,不知道大家注意沒有。說中國的干部是三作牌的干部,什么叫三作牌?就是為老百姓作君、作親、作師,就是說中國干部既要給老百姓作領導,又要給老百姓作家長,還要給老百姓作老師,就是作之君、作之親,作之師,這叫三作牌的干部。就是什么都管,無所不在的干預你。你不想他管,他也管。就是在這樣一種理念之下,才有中國古代所謂的司法權。我在這個地方講中國古代的官民關系,兩個方面大家看一下:從官對老百姓來講,官對老百姓說我是你的父母官,我為民父母行政,我這引用《五代會要》里面的一句話,刺史縣令為民父母,只應該對老百姓好好的哺乳,絕對不能讓老百姓受傷,也就是把那個刺史縣令看作老百姓的奶媽,給老百姓喂奶的人,你要是殘害老百姓,你就違反了你職責本身的教育,所以你看《詩經》里面說,樂只君子,民之父母。這個君子講的就是領導干部。父母官的(這個)概念在中國古代是一個長久的概念。下面說老百姓對領導干部怎么說呢?你看古代的概念就是這樣的,我們老百姓要看望父母官,要寫文書的話,要寫青天老父臺,古代老百姓要寫我青天老父臺誰誰誰,然后說老公祖,還要稱爺爺,自己是子民、草民,小的不孝。我們知道說不孝啊,就是不稱職、不好的意思,不孝子孫就是跟父母不相似,不能弘揚父母的志向。這叫不孝。那么老百姓說不孝,就表明我跟官員之間就是政治上的父子關系。所以我們中國的老百姓啊一到當官的面前,自然把自己當成當官人政治上的兒子了。政治父子關系,這種關系在今天可能我們很多老百姓還有這樣一種潛在的情結。所以你看我們現在說當官不為民做主,不如回家賣紅薯。其實這個當官為民做主的觀念就是一種我要給你作青天,我來護著你,袒護你這樣一種觀念。這種觀念在今天,我覺得還有很多表現。

            大家看首先我們說我們黨象太陽,照到哪里哪里亮,哪里有了共產黨,哪里人民得解放。所以我們小時候,最幸福最幸福的時代就是我父親跟我講說世界上還有三分之二的人民沒解放, 美國人民受苦受難,英國人民受苦受難,他們現在都在水深火熱之中。在我那時候餓的兩眼冒金星,我父親跟我講說:“其實你很幸福,因為美國老百姓比你更餓!保ㄐβ暎┤缓笪揖蛦,我說我們中國的糧食不能吃了?他說要支援美國人民的革命。因為如果我們不支持美國人民,那他們還不是吃二茬苦,受二茬罪(的問題),他們就要永遠吃苦,永遠受罪。那么這樣一種說毛主席是大救星的觀念,我覺得就是現代中國的青天觀念家長觀念。所以中國以前有,現在還有。你們現在打開電視,看抗洪救災的時候,什么地方干部救災救的比較好,那個老農民就跪在地上,感謝地方干部說,哎呀真感謝你,給我帶來那么好的救濟品,給我解決什么問題。這個時候那個地方干部如果不趕快說一句話的話,他就犯了政治忌諱。他要趕快說不要感謝我,要感謝黨和毛主席,要感謝黨和總書記。為什么呢?因為只有國君國父,君父才是最高的權力來源,誰要敢在他之外,說我自己作威作福,賣弄恩惠,誰就犯了最大的忌諱。所以中國古代最忌諱的就是地方長官在外面示恩,什么叫示恩呢?賣弄恩惠。關于這一點我們現在也學會了,比如說我們現在在學校,我那時候作科研,我要把什么事情辦好了,老師感謝我,我說不要感謝我,要感謝吳校長,F在我們也學會了。這樣一種青天觀念,家長權的觀念,在今天可以說比較好的繼承下來了。再比如說父母官、縣太爺的觀念,現在還在廣泛使用。比如我們要說一個人在外面當縣委書記,我們說你是某某縣的縣太爺,我們當父母官應該怎么怎么樣,不能怎么怎么樣。我的老師,曾憲義老師,有一次在北京市委給他們講課說,你們現在可不要用父母官這個話了,說這個話是一個封建的話。當時很多人馬上給曾老師遞個紙條說,我們經常這樣說,大家都很習慣了。這有什么錯呢?我們就象父母一樣照顧他們嘛,他們也很喜歡我們這樣說!一個喜歡一個愿意說,那就是我們政治文化沒有進步的一個標志。再比如說,法官辦案不受訴訟請求的嚴格限制。這是父母官、家長制的一個典型表現。什么意思呢?就是說你辦案,當事人訴訟請求說什么,你就把那個地方管下來,按照訴訟請求依法辦事就可以了。但是我們知道,現在《人民法院報》登的很多法官的模范事跡,常常超越這個界限。比如說你不是當事人,你不是刑事被告嗎,你犯法,我來判決你。判完了以后,發現那個被告還愁眉不展,后來問他怎么愁眉不展?他說你看我這坐牢了,我老婆最近還跟我要鬧離婚呢,她說我這個不名譽。那法官就說了:“好!我幫你的忙!我馬上到那去給你老婆作工作。他雖然坐牢了,但這個人本質不壞,你最好是等他幾年,考察一下!边@個法官所作的事情,遠遠超出正常司法權的界限。當然大家說這是個刑事案件,其實在民事案件里面也有。中國古代有這樣的案子,婚姻糾紛,兩家到底哪一家應該娶這個女孩,就是一女兩嫁,許兩家。最后兩家打官司打完了,法官判決,你這兩家的婚約都是不合法的。按說這個法官判決兩家婚約都不合法,這從訴訟請求來講,應該說已經判完了。但中國古代的法官不愿意這樣判,把這個婚約判無效以后,他還要當媒人,當主婚人?吹竭@個女孩非?蓯,然后我要當父母官,當青天。我在外面發一廣告,看誰的詩才好,誰的文才好,然后以這個女孩為錦標,搞一個錦標賽。誰來獻詩、獻賦、獻詞,然后大家競爭這個女孩,競爭完了以后誰當女婿,我來主婚。主婚的時候我還給你送點禮品。這樣的事情在中國古代不僅僅是文學故事,我還看到真實的案例。這樣的情況在今天(還有)。比如說我知道現在有的地方,法官辦案以后,老百姓的案子已經辦完了,還要幫老百姓去解決各種問題:春耕物資很缺乏,老百姓家里沒有牛,老百姓家里的小孩上托兒所沒解決,我就幫他解決。完了以后《人民法院報》說你看,這是一個真正的好法官,真正把老百姓的事情考慮的最周到。這就是典型的父母官青天的家長制的概念。我在看電視看到了一個鏡頭。一個老百姓,法院幫他把牛找回來,他就寫一個錦旗:“現代包青天”。一送過去,就往地上一跪,這個法院院長馬上把他扶起來說:“不要感謝我,要感謝黨和領袖!边@個時候那個法院院長內心深處非常自豪,他就想我為人民當家作主,人民感謝我就象感謝包公、海瑞一樣。所以這就是這樣一種觀念。我下面講的這兩個人,正是現在眾所周知的現代包青天。一個是中紀委的副書記,現在退了,叫劉麗英,劉包公、劉青天;一個是河北省的紀委副書記,叫姜瑞峰,姜黑臉。后來中央電視臺給他拍了節目叫黑臉姜瑞峰。你看姜瑞峰說的這個話,他自己說:“當官不為民做主,沒臉回家賣紅薯!闭f“紀檢干部應該有老包的臉,獵人的眼,海瑞的脾氣,豹子的狠”。然后他說“人民把我當成青天,我覺得很幸福,是個很好的事情”。這說明這樣一些人啊,我們黨最好最好的一些干部,他們的思想境界跟海瑞、包公的境界基本一樣。當然那要是差的干部就不用說了,你想讓他到這個境界,他還到不了。

            (四)第四個問題講的是軍事化的司法。就是中國的司法權有一種軍事化的標志,軍事化的特征。這個軍事化應該說也是由來已久,我的第一段話講的是中國古代的典籍《國語》里面的一段話,它說:“大刑用甲兵,其次用斧鉞,中型用刀鋸,其次用鉆鑿,薄刑用鞭撲!痹谧瑢W學法制史,課本上有這樣的話。這話說的什么意思呢?簡單說就是對敵國,對敵方的隊伍用軍隊去討伐,和我在刑場上對我們國家內部的被告處刑,本質上是一回事,沒有本質區別。只不過那是大刑,這是中刑和小刑。只不過動刑的方式不一樣,那個是在原野的動刑,這個是在菜市口動刑。就這點不一樣。這樣一種觀念,漢人王充把它說成叫“罪人用法,誅人用武。武、法不殊,兵、刀不異。也就是說刑法和戰爭討伐沒有區別。而這樣一種觀念體現在我們司法官的(名稱上),大家看,最早最早的司法官叫士,象棋里面將帥旁邊的那個就叫士,有時候寫成單立人的仕,其實這個士什么意思呢?就是天子身邊,最高領袖身邊的衛士。那么最早的法官就是(由)天子身邊的衛士當的,這是個軍官;然后叫司士,周代叫司士,司士也是軍官,軍官轉為法官。軍官慢慢的由王者交給他一些案子去處理,這個人就變成法官了。后來更典型叫司寇,什么叫司寇?在前線監視敵人,打擊敵人叫司寇。到秦漢時候叫廷尉,我們知道廷尉這個職位最早可能就是相當于我們現在說的,叫什么呢?找不到這么個職位,像臺灣以前國民黨有個職務叫總統府參軍長,就是在總統身邊的那個衛隊長叫總統府參軍長。我估計這個廷尉最早(也)是這樣一個職務。后來慢慢的天子把案子交給他去辦,他(就)變成了一個法官。中國傳統上是這么回事。

            當今中國我覺得這種兵刑合一比較好的保存下來了。在座的各位一起來看看這個現象像不像。我們首先講法院的軍事化。這幾個現象我認為毫無疑問是法院軍事化的反映。第一:法院設政治部。我們知道中國以前,只有軍隊設政治部。后來國家機關里只有法院、檢察院、公安廳局、國家安全廳局這幾個單位設(政治部),除這幾個單位以外其他單位都沒有設政治部,都是人事處、保衛處。法院這個政治部實際上是跟部隊那個政工人事保衛一體化的機關相關的;再比如說法官佩帶槍支,還有法官享受干警待遇,現在我們同學以后要出去,你就要爭取這個干警待遇,你要沒有這個干警待遇,你還感覺不好意思。干警待遇比一般的國家公務員高15%,這也是法院軍事化的一個標志。再比如說,我們現在講政法戰線,這個說法就是把法院當作軍事化了。更不用說以前有大蓋帽,有肩章,F在雖然取消了,但是聽一個朋友跟我講:“現在這個大蓋帽、肩章取消了以后,我們出去好像沒什么地位一樣。(笑聲)我們以前帶著這個大蓋帽,穿著這個警服、肩章,到街上哪個地方去都覺得很威風,F在你要把那個法袍穿出去,人家說你有精神病!保ㄐβ暎┧袁F在你看看這個法袍基本上就沒有人敢穿到街上去,只敢在法庭上穿。這就是我們開玩笑說的,每到開庭之前大家問一問:今天下午穿不穿衣服啊,那個廳長就說了:穿!這樣吧,因為桌子比較高,上身穿,下身不穿(笑聲)。這就是現在我們的一種尷尬局面;第二個:運動式司法,就是把司法搞成運動,搞成嚴打的第幾戰役,第幾階段,一個戰役接一個戰役。這種總動員式、運動式、戰役式的做法,就是一種典型的軍事化的思路。只有當兵打戰才這樣想問題。平常和平司法不應該這樣想問題。但是我們一直這么想,什么意思呢?就是一到嚴打,一到運動,一到總動員的時候,所有的人為一個目標服務。說到這個,我突然想起來在我們學校的時候,我們那個學校因為檔次比較低啊,老是貼標語。學校有一點事,都要大掛紅標語。我那天一進學?吹揭粋標語,叫什么全民滅鼠,一律達標。我說消滅老鼠也要全民動員嗎?那其他的事讓誰去去干呢?我們這個司法有時候就這樣,一嚴打的時候就告訴你,說嚴打就是全體動員,干這一件事——重點打擊刑事犯罪,打擊嚴重刑事犯罪。所以一到嚴打的時候就要簡化程序,簡化手續, 83年到87年的嚴打,小平同志明確下達了這樣一個指示,就是對有些重大案件,要盡量簡化手續,取消上訴,取消辯護,取消陪審。但后來又恢復了。就是在這個嚴打最緊張的時候,這些東西都被取消了,這相當于什么呢?相當于我們長征,后有國民黨追兵,前有堵截,沒有辦法了要趕快跑,把壇壇罐罐都丟掉。所以在我們看來資產階級司法里面這一套程序是壇壇罐罐,隨時可以丟掉的。這就是我們的一個理念。關于這樣一種做法,我覺得現在還在搞,F在是嚴打的第幾戰役了?我都搞不清楚,是第幾戰役了,第五戰役的第幾階段,這搞不清楚。反正總而言之這個戰役啊,還會打下去。子子孫孫是無有窮盡的。下面你看司法機關的定位。我們對司法機關的定位叫什么?叫鋼鐵長城。什么什么衛士,什么什么保駕護航。我總覺得這樣說我們司法機關實際上是在貶低我們。什么什么衛士,也就是你不配當主人,你只配當衛士,你只配保駕護航。我感覺現在我們人民法院在辦案的時候,好多場合它的身份,它的作用象什么?說的好聽一點象一個賬房先生。比如說一個地方辦案子,這個法院的作用是幫我這個地方的企業去討債,如果要是我們本地企業和外地企業打官司,我的任務就是讓外地企業敗訴,本地企業勝訴。如果我要讓本地企業敗訴,那我就是吃里爬外。所以我為了避免領導說我吃里爬外,我一定要讓它敗訴,讓我們本地企業勝訴。這種時候它扮演的角色就是人家老地主家里那個(戴著)瓜皮小帽,夾著個賬本的先生。就是那樣一個角色,這是說的好聽一點叫賬房先生。要說的不好聽一點呢,那就是看家狗。就是你是一條狗,你給我們把門守好,別讓別人從我家里偷東西出去。要偷東西,你一定給我把他扯住。就這么個角色。所以這就是我們對法院的定位。這種定位跟我講的軍事化的司法聯系在一塊。因為軍事是干什么的?軍事就是為保國家,當國家的鷹犬,保護國家安全的。再比如說這個復轉軍人進法院,我剛才講的,賀衛方老師就為這個事情惹了一身官司。后來要不是我們國家進步了,他說不定現在自己也進法院了。聽說《中國國防報》曾經準備起訴賀衛方老師,說他毀我鋼鐵長城。后來衛方老師有一次和我們座談的時候,他說其實啊,你象我們這樣的人怎么能毀鋼鐵長城,這就象把一個農民抓起來,說他是賣國賊一樣,他連家都賣不了,還能賣國?這個復轉軍人進法院,大家注意,后面這句話說復轉軍人進法院是發揮專業的特長,這是小平同志的話。復轉軍人進法院這件事情是小平同志絕對提倡的,后來有人說復轉軍人進法院,去多了也不太好,他不懂法。后來小平同志說,你們不要考慮這么多,復轉軍人進法院可以發揮他的專業特長。大家知道專業特長是什么,就是殺敵立功,堅決服從命令,絕對服從上級,軍令如山倒。這就是軍人特征。所以小平同志就看準了我們司法的這個特征,最符合這個特征的就是復轉軍人進法院。所以你看《人民法院報》,上面報道了許多我們好法官的典型事例。有一本書叫《走向權利的時代》,那里面賀衛方老師寫了一篇文章,專門講這個《人民法院報》報道的司法英雄模范的事例。他總結以后發現,報道復轉軍人的典型事跡超過70%,也就是說只有復轉軍人在法院里面才是好干部,或者主要是好干部。其他你我這樣的人到法院里面去,你很難當好干部。為什么呢?因為復轉軍人知道,第一絕對服從上級,領導叫干什么就干什么,黨叫咬誰就咬誰。這個絕對是毫不猶豫,毫不含糊的。這就是我們平常說的“我是黨的一條狗,生生世世跟黨走。黨叫咬誰就咬誰,說咬幾口就幾口”。(笑聲、掌聲)我們現在的司法權實際上就是這樣一個狀況。你要說我們所有的司法機關都是最高中央機關、最高領袖的一條狗,那倒還是一條高級狗,一個職稱比較高的狗,F在的問題是我們的狗好多是地方領導的狗,是縣委書記、縣長的狗,這個時候就是職稱比較低的狗了?上У氖怯袝r候這種狗當起來也很困難。這就是我理解我們現在的法院,說白了,好多都是這個狀況。所以你看現在我們經常搞這個聯合辦公。一到嚴打的時候,我們就公檢法聯合辦公。這個公檢法聯合辦公的概念來自哪呢?就來自我們過去叫會同作戰,集中精力打殲滅戰。幾個部隊集中優勢兵力,消滅一個敵人。這種觀念影響到我們司法就是所謂的會審制,聯合辦公。這種情況也就是所謂重點突破,攻堅戰,在今天實際上還在做。我們現在還有聯合辦公。公檢法聯合辦公怎么辦呢?在座的各位你們以后實習會看到,公檢法坐在一個圓桌子上,那邊公安局,這邊法院,這邊檢察院。那邊偵察,這邊批捕,這邊審判,一下子轉過來,總共只要花五個小時。但是司法公正就在這個地方完全被犧牲掉了。最后大家看這個,說司法中張揚軍事化的暴力,這也是我們兵刑合一的一個典型體現。我們今天還搞公審公判大會,在公審公判大會的時候,把那些已經軟的象兔子一樣的人五花大綁,四周架著機關槍,然后綁縛刑場,武警傾巢出動,還死囚游街示眾。這種現象,現在你在很多地方還能看到。這個實際上是在張揚軍事化的暴力。也就是說我們這個司法我不敢張揚我的公正 ,我只敢張揚你不敢惹我,只敢張揚我跟你比,我比你厲害,我有武力你不得不服從。只有再一個沒有強調司法公正的社會里面,或者說沒有實質司法公正的時候,才要特別強調司法背后的武力和暴力。這就是我們的一個特征。最后說到我們現在還有軍隊參與司法,這是另外一回事。

            (五)下面我想講的第五個問題,就是中國有這樣一個多頭司法的傳統,司法不是一個機關不是一群人的事情,而是很多機關共同進行的事情。誰都可以插一杠子。這是中國的一個傳統。所以我叫牽制會審,多頭司法,法出多門,政出多門,司法多門,這種狀況在中國古代如此,今天也是如此。這個狀況在座的各位你要出去實習一段時間,你就會發現我說的這個情況可能還沒有你看到的嚴重。那么這個在古代是怎么樣的?秦漢以來,宰相一直有司法權,我們一想宰相是誰呀?宰相相當于我們今天的國務院總理,但他一直有司法權。直到明朝廢除宰相之前都有司法權,你比如說這個御史臺、都察院參與司法,我們一般理解,監察御史是一個監察機關,相當于我們今天的紀檢監察,但事實上不是這樣理解的。事實上監察御史在很多時候是直接參與審判案件,不僅僅是彈劾。再比如說明朝的錦衣衛,東西廠,政府司,清朝的什么八旗都統,滿洲將軍理事廳,還有什么鹽法道,督糧道,轉運使,參議道,這些在中國古代都參與司法。所以在中國古代你很難找到一個清白的司法機關,單獨的司法機關,誰都可以在這個里面說自己能夠掌管一定的司法。這種情況中國古代從來沒有人想——就是能不能把這個事情理順了呢?能不能改成只有一個司法機關呢?這個想都沒人想過。這就是中國的傳統。關于這個傳統我覺得最典型的就是會審制度。因為這個會審制度啊,實際上講的就是司法多門,司法多頭,你也可以司法,我也可以司法,那么皇上對誰都不放心,怎么辦呢?最好的辦法是讓你們一塊司法。大家一塊搞,這就是我們今天對誰都不放心,讓公檢法一塊辦公,你也管,我也管,他也管,大家一塊管。這就是沒有獨立司法權的一個典型表現。所以你看,唐代叫什么三司會審,三司推事,清代叫九卿會審,朝審秋審,都是會審。這種會審就是我們《法制史》教科書上寫的,各個機關甚至根本就沒有司法權的機關也參與司法。比如說我在講清朝這個秋審,秋審里面有九卿,就是朝廷九個最大官員,然后還有什么軍機大臣,內閣大學士,都參與最后的秋審大典。這種狀況我覺得現在要理解都不好理解。憑什么內閣大學士也來參與?內閣大學士相當于什么?相當于我們今天的中科院院士,翰林院。還有什么詹事,詹事是什么?詹事是皇太子辦公室的主任,皇太子辦公室主任怎么能參與司法呢?再比如說九卿里面還有一個通政史,通政史是什么?通政史相當于我們今天說的中共中央辦公廳主任。中央辦公廳主任也能參與司法審判,這就是所謂的多頭司法。從這個里面你能看出來中國古代是一個什么狀況。中國古代這種狀況我想總結為三句話:司法不是一個專權,不是一個專門權,是一個國家機關就可以司法,誰都可以來管,誰都可以管跟我有關的案件,這就是中國古代司法權的概念。只要跟我有關,比如說,我是國家的工部,工程部,要有一個案件是工程方面的事情,我也可以參與審判;要是我是吏部,有官吏犯法,我也可以參與審判。這是中國古代的狀況。

            當今中國這種司法多門的狀況仍然存在。下面大家看,我們公安部門對案件可以不移送,通過取保候審,通過監視居住這些措施,公安機關實際上在行使國家司法權的一部分,或者是一方面。檢察院可以利用自己的不起訴來對案件作出實際上的司法判決。盡管不是正式判決,但是我跟你說了,你這個構成犯罪,該不該起訴,要不要起訴,是我來定,你如果給檢察院修一棟樓,我就不起訴了。這種情況現在也是常見的事情。我有一個同學就是因為一個經濟案件,檢察院最后跟他講說,你這個案子,兩可之間,也可以起訴,也可以不起訴。我們最近正在蓋一棟樓,還差兩百萬塊錢,你能不能出點錢,出點錢就算了。后來我那同學乖乖出兩百萬。最后就沒有被起訴。而這種情況實際是檢察機關在行使司法裁決權。再比如現在江蘇有的地方檢察院,搞經濟案件調解,經濟方面的刑事案件它用調解的方式完成,比如金融詐騙。本來是個刑事案件,它說你們雙方在一塊,最后我們達成一個調解,你出多少錢,他出多少錢,檢察院撈多少錢最后就了了。不當刑事案件(處理了)。這種情況實際是檢察院在行使司法判決權。再比如說司法行政機關監獄里面,監獄里面這個權很大。大家要是不信,你到監獄里面去問一問。監獄里面那個決定,減刑、假釋的那個機構,那些人權力大到可以說非常非常難以理解的地步,有時候有的罪犯在監獄里面就為了減少一年的徒刑,你讓他把房子賣了,他都愿意。這實際上也是在行使司法權。后面再說什么聯合辦公啊,書記批案啊,信訪機關信訪處理啊,還有工商稅務海關這個執法,這些執法權實質上都有司法權的含義。都不是嚴格意義上的行政權。都有西方那個司法權的范圍或內容。后面再比如說,鐵路、森林、水運、海事、農墾法院,這個加上我們各地方的地方法院,這是請大家注意的一個問題,就是我剛才前面講古代一個傳統叫什么?司法是我們本單位本系統自己的事情。今天就是這樣的。本來中國的鐵路系統是企業,嚴格說是企業,可現在就有鐵路法院,還有鐵路檢察院還有鐵路公安局。也就是說它這個企業最后搞的象地方政府一樣。這個我認為就是中國古代司法權的一個體現。再比如新疆生產建設兵團有自己的農墾法院,其實新疆生產建設兵團也是企業。但是新疆生產建設兵團也有法院。還有森林法院,原來有水上運輸法院,后來改成海事法院。其實海事法院在某些意義上講,它不僅僅光管海事案件,有時候還帶有一種封建諸侯制的那種管轄范圍。所以我說這個鐵路、森林、水運、海事、農墾,還有地方法院都有一種什么意思呢?都有一種好像諸侯割據(的意思)。諸侯王國自己的事自己管,別人不能插手,這是我的勢力范圍,這是我的“封疆”。這種概念在今天還有。至于說軍事法院,管軍事里面的案件,其實有時候是軍隊里面的民事案件,它也管,它不讓地方管,這就是軍隊系統。我管,不能你們插手。最后還有人大的個案監督權,所有這些加起來,我就認為中國多頭司法是很典型的。那么這個里面最典型的是什么呢?我要說最典型是黨的紀檢和監察部門在執法,在司法。紀檢監察部門自己帶槍,自己對人可以進行“雙規”“兩指”,讓有些人失去自由。這時候紀檢監察部門實際上已經變成一個司法機關,只是我們現在法律上沒有這么寫。這個在全世界的民主潮流看起來,是一個最不能容忍的事情。但是我們大家現在覺得習以為常。

            (六)下面我們看一下這個問題,司法的行政化。這個司法的行政化跟前面的有點關系。但是這是換了一個角度。什么角度呢?大家看,從中國古代這就是司法行政化的一個標志,第一個就是說司法長官是各級行政長官。當然我們用這個話說起來都不合理,你說你要用司法官就是行政長官,行政長官為司法官。你這個話本身就帶有行政權是行政權,司法權是司法權。司法權和行政權應該分立,應該有區分這樣一種先入為主的概念。但在中國古代,這種先入為主的事情是沒有的。所以我現在說中國古代行政長官當司法官,這是用現在的話強加給古人。其實古代沒有這個意思。就是所有的官都是所有的官。所有的官所有的事都管,就是這樣一種情況。所以說一個地方官他最大的兩個職責:一個就是收稅,一個就是聽獄斷訟,審判案件。所以這樣來講,一個官員在一個地方,掌當地的政令,決定地方案件,這是兩個最大的職責。中國古代這樣一種司法的行政化,我們今天已經保存下來。第二個我們講,中國古代有沒有專職司法官呢?我們的法制史教科書上講有。比如說漢朝有所謂司法參軍,司庫參軍。漢朝的州郡里面有什么決曹掾,司法員,這就說明古代也有專職的司法官。比如清朝有按察史,但是這個專職司法官是不是真正的專職司法官呢?我的意思是他不是,他只是地方頭號長官司法方面的助手。他沒有獨立的司法權,沒有真正的司法權,他的判決不是獨立判決。他只能提出一個意見,最后判決的長官是自己的上司,是地方一號首長。是用他的名義判決的。這是第二方面;第三方面講的是凡是國家機關,大都可以參與司法。這我前面講過了。最后就是一個,這個我們今天也有。咱們法制史上叫什么?叫逐級審轉制,就是每一級下級,任何一個下級審判的案件都不可能成為真正的終審判決。任何一個下級判完了以后,他絕對服從上級。他把自己的判決結果往上轉,所以中國古代有這個逐級審轉制。在座各位學法制史,課本上講的有。所謂逐級審轉制就是每一級審完了以后,你只能作出一個判詞,也可以叫看語,但這是一個建議性的意見,這個意見往上報,報到上一級,上一級又依法審判完了,又判,判完了以后又報到上一級。最后死刑案件和流刑案件一定要報到皇帝那去審批,皇帝說怎么辦才怎么辦。所以這樣來講,我們說司法行政化的一個標志就是任何一級下一級司法者、司法權或司法官都不是我們現在意義上的獨立的司法官,他都是上級司法長官的下級,是他的下屬,他絕對服從上級意志,他是上下級的領導和被領導關系。他不是一種獨立的審判關系。

            這樣一種傳統,這樣一種逐級往上報的權力服從傳統,今天我們也保存下來了。就像到上一級法院起訴,要院長負責一樣。他是他,我是我,憑什么我要對他的技術錯誤負責呢?再比如說我們現在從審判員,到合議庭,到庭長再到院長到審委會,這種層層把關的一種審判制度,就是一種典型的行政思路。還有我們現在下級法院經常向上級法院請示匯報。本來一個案子是疑難案件,我判決為了避免被改判的風險,我提前到上級法院請示說,這個案子我想這樣判行不行。那法院說就這樣判,最后那個被告跑去上訴,等于不用上訴了,兩審變一審了。所以我們現在很多被告的上訴權其實被取消了。這就是一個行政思路造成的。按說這樣做是嚴重違憲的。再比如下面,這個審判監督制度在中國被濫用,我們現在這個審判監督是無限審判監督,沒有限制,隨時可以監督,隨時可以上告,上告到中央,上告到哪都可以。上一級法院對下一級法院隨時可以提審,隨時可以指令改判。這樣一種做法實際上表明上級法院永遠是下級法院的行政領導。它永遠要服從我,這種情況在外國大概是(想也)不敢想的。還包括下面的指令管轄,這種情況我覺得是法院內部辦案思路上的一種嚴重的行政化傾向。這個現在我估計還有加強的傾向。比如派院長的這個事情,還有這個提審案件,指令管轄,這些現在應該很嚴重。

            (七)最后一個問題,我想討論一下司法權有哪些禁區。通過司法權的禁區,我們來看看中國的司法傳統和當代全世界的司法潮流是個什么關系。你看中國古代的司法權有這樣一些禁區,也就是中國古代司法審判是不能問津這樣一些問題的。比如(1)皇帝,皇帝你不能問。就剛才我講的張釋之就說了,皇帝的我們不能問,皇帝的不能問指兩個方面的不能問:第一皇帝的權力多大界限,皇帝權力大小,皇帝權力有沒有搞錯,這個不能問。司法絕對不能問;第二是皇帝個人我們不能問,皇帝個人有沒有違法我們也不能問。比如說老百姓一夫一妻,皇帝一夫九妻,那個錯不錯我們不能問。因為古代經典說了,皇帝可以有八十一個妻子。當然后來最多的是三宮六院七十二嬪妃后宮三千佳麗三千。那這種情況下,你說皇帝違法沒違法,我們說皇帝不存在違法的問題。(2)你看中國古代的司法觀念里面,從來沒有人說法律的正當性要經過司法的認定,這是一個重要問題,也就是中國古代從來不存在對法律的司法復審問題。就是你們說的什么違憲審查,后來搞的叫司法復審。中國古代這是一個禁區。(3)就是官僚貴族的事務好多是司法的禁區。只要是達官貴人,只要是高官顯貴,皇親國戚,他們的很多事情表面上看法律上規定很清楚,要制裁,但實際上,好多情況下你們不能問津,你們干瞪眼。(4)民事案件好多是司法的禁區,司法不能管民事案件,民事案件只能管一部分。當然不是不能管,但只能管最嚴重的那一部分,而且是用刑法的方式來管。這是一個禁區。(5)是涉及禮教綱常的評價這樣的事務,也就是禮教綱常的信條,比如說三綱五常,父子子孝,君君臣臣這些東西在生活中要怎么評價它的利弊得失,這個東西也是司法不能過問的。所以這樣來講,我下面有一個結論,一般來說司法不能管的事情越多,越說明中國古代沒有真正意義上的司法權。因為中國古代司法不能管的事情太多太多,所以我說中國古代沒有現在這個意義上的司法權。

            那么我們看看現代,F代中國司法的禁區還照樣存在。大家看這些,第一我們說我們的刑事案件和民事案件這是一個典型的差別。,我們大致的感覺,當然現在可能變了一點。我以前印象是,、記得以前我在法院實習的時候,我們院長跟我講說,刑事案件沒小事,民事案件沒大事。這個就是司法權禁區的一個概念。就是刑事案件是為王者肅清亂臣賊子,所以我們用什么手段都不過分。但是民事案件是我們內部的事情,我們盡可能的大事化小,小事化了。這是一個。第二個官僚貴族的特權我剛才講了,很多人現在實際上是法律管不著的人,或者即使管,管的跟你我不一樣的人,所以那個山東省泰安市的市委書記,四年以前被逮捕槍決的叫胡建學的那個,在法庭判決完了以后,記者就問他說你這個人啊,你怎么這個糊涂呢。你怎么做了那么多違法亂紀的事情。胡建學就說了一句話,他說你這個話要早點跟我說就好了。其實我就感到我一當了市委書記以后,就覺得象我這種級別的人就沒人管我了。這個胡建學說沒人管這是個事實,你要看一般來講,爬到這個位子的人要用正常的司法程序管他,事實上很困難。那么大家說,為什么這些人還是一個個落馬呢?胡長青、程克杰為什么落馬呢?我們知道,他們落馬并不是司法權發揮作用,而是權力斗爭發揮作用,行政權力發揮作用了。如果真正是司法權發揮作用的話,那么山西絳縣那個三盲院長姚曉紅絕對用不著中央政法委去辦案。要是真正司法權起作用,縣法院就能起作用了,地市州法院就能起作用。根本用不著中央派督辦組。所以說這些重大的高官顯貴的司法案件,最后真正被推上法庭的是政治權,是行政權而不是司法權。所以這就是我的一個基本看法。下面大家看第三個,一般行政行為不得起訴。我們現在講《行政訴訟法》,行政訴訟法可以訴具體行政行為,但不能訴一般行政行為。但現在好像變了一點,說一般行政行為里面有少數(也可以起訴了)。這個我不懂,我是外行,在座的同學別笑話我。聽說有一部分是可以起訴的。是吧。就是行政案件里面有一部分一般行政行為可以作為行政訴訟的對象。但是總體上講,大面上是不能起訴的。那么一般行政行為不能起訴是什么意思呢?簡單說就是中國古代我說的,對法律的正當性進行司法復審是司法的禁區。實際上還是這個傳統。下面講內部行政行為不得起訴。今天還是這樣吧。比如說廈門大學,你要處分一個干部,那個干部到法院去起訴,法院就說這是內部行政行為。其實有時候我們知道,內部行政行為有些實質上干涉到了我們公民基本的憲法權利或是民事權利或者其他權利,應該說可以起訴。但是我們現在一刀切,不能起訴。這實際上也是司法的一個禁區。再下面說黨的政策能不能起訴啊。政策行為我們絕對不敢起訴。還有憲法能不能訴訟?違憲能不能訴訟啊。我們今天還沒有違憲訴訟。我們說中國今天還沒有違憲訴訟,我們又可以說沒有救濟就沒有權利,沒有違憲救濟就沒有憲法。所以我簡單說中國今天實際上沒有憲法。因為我們偉大領袖毛主席已經給我們教導過,他說憲法是寫給外國人看的。所以要寫好一點。(笑聲)所以你看最后這一條,黨的一切權力活動實際上到今天還在司法管轄權之外。我記得前年在中南政法的時候,我在學校里面曾經發動學生準備提起一個行政訴訟,我在學校里面搞簽名也有幾百簽名了。后來我們校長到我家里面來跟我進行嚴重的思想工作。是什么事呢?是這樣一個事。經過武漢市人大選舉,選了一個市長,叫周濟,F在是教育部部長。這個武漢市長周濟從湖北省的科技廳長轉到武漢市當市長,轉到武漢市當市長是武漢市八百人的代表一致通過,全市人民覺得我們武漢人民撥開云霧見青天啊。是吧,總算有一個院士當市長,武漢有希望了。誰知三個月以后,把他調到北京當教育部的黨組副書記,部長候選人。這樣來講,武漢市八百人的代表感到自己受欺騙受愚弄了:你早跟我說我就不投票了,后來有些人大代表就跟我說,說這個事情你們可以討論。我一聽到這個事情就在學校里面就寫了一個意見書啊,我組織簽名,準備提起行政訴訟。后來我們校長說你千萬不要搞這個事情,我們正在報博士點,你要一搞,我們博士點就完蛋了。(笑聲)說你等我們二級學科博士點評完,然后再等一級學科博士點評完以后,你再去告?墒俏以傧敫,行政訴訟時效已經過了。(笑聲)那這是什么意思呢?大家可以看到,這個周濟調到北京,是中共中央組織部調的,中央組織部的行為是在法律管轄范圍之外的,它是黨的行為?墒屈h的行為已經剝奪了武漢市人民代議機關的權力。也就是武漢市八百人代表的共同意志,武漢市八百萬人民的意志比不上中組部的一紙調令。這個在我們現在還是一個法律的禁區。所以后來吳校長說你要真想告狀可以,你最好從學校辭職,你就是一個散兵,散兵游勇可以。后來我說我這個飯碗我還不想丟,所以算了。本來我還想當一把烈士,后來不敢當。所以這就是我看到的中國的法律傳統,中國的司法傳統對當代中國的影響。僅僅在司法權力的概念運作構成這個方面我剛才就講了這七個方面。這七個方面我覺得我這個總結,我這個概括可能是比較淺顯的,牽強附會的,我相信在座的老師和同學可能比我研究的更深刻,更透徹。所以今天我把我的淺顯的意見貢獻給大家,耽誤大家的時間,謝謝各位。崃业恼坡暎

            問答時間

            :范老師,聽了您的講座非常欽佩您的真誠和直率,我想問一個問題,您的想法,其實和我們大家的想法有很多不謀而合的地方,可能我們說的不那么全面。那么按照您的想法,如果中國的司法想還原其本來面目的話,它有沒有期限?如果有期限的話,那會有多遠。
            :感謝這位同學的問題。他說還原其本來面目,還原中國古代那個面目?(笑聲)我明白他的意思,就是要把中國的司法建設成全球司法權應該有的那個狀況,還有多遠。還有多遠?這怎么象給李洪志提的問題一樣?這是個算命的問題,但是我覺得應該說中國剛才我講的這個傳統啊,深深的影響我們。在我們的血管里面都有傳統,你想簡單的一筆勾銷是做不到的。但是我覺得我能在這個地方講這些大逆不道的話,本身就說明為期不遠了。我可以這么說,因為要不然的話,要是再退回去三十年,我說這些話足夠判死刑兩到三次了。(笑聲、掌聲)

            :當今中國社會主義思想主要由三種思想交織而成。(1)西方市場經濟的自由主義、個人主義;(2)毛澤東思想;(3)傳統中國遺留下來的文化。毛澤東思想作為中國化的馬克思主義是否脫胎于傳統中國文化?如果不是,那么它為何為民眾接受的程度如此之高,而且西學在中國水土不服。
            :這個問題我覺得是一個很深刻的文化學的問題。中國目前的思想意識形態由三種東西交織而成,這個我贊成,就是說傳統文化、西方正宗思潮和西方的造反思潮。毛澤東思想是什么?是從蘇聯革命傳過來的那個列寧主義演變到中國是毛澤東思想。而列寧主義從哪來呢?從西方的造反主義,從西方文化的造反者那來,從盧梭從巴黎公社那來。那我覺得如果這樣三種思想在中國,確實都在影響中國當今的體制和我們的政治思路的話,按照中國目前的情況,說毛澤東思想是不是主要脫胎于中國傳統文化,我認為,毛澤東思想的更大成分來自于中國傳統文化。應該說表面看是來自蘇聯革命傳統,但是更多的深層東西來自中國傳統文化?梢哉f中國任何一個封建帝王做夢都不敢想有毛主席那樣絕對專制的權威。絕對不敢想有毛主席那樣萬歲、萬歲、萬萬歲,然后紅太陽遍天下,他的語錄本發到了每一個人的床頭去。這個中國古代皇帝想不到。中國古代的皇帝從來沒有一個人想,以自己的思想為全國人民腦子里的唯一指導思想。但是毛主席做到了。所以我說毛澤東思想的主要成分應該脫胎于中國文化,但是毛澤東又以中國文化最激烈反抗者的身份出現,這倒是一個非常奇怪的地方。為什么最激烈的反抗者最后倒是最堅定的中國傳統文化的擁護者,這就是兩個極端的反差,我到現在還沒想通。謝謝。(掌聲)

            :我們現行的司法體制受中國傳統司法文化影響這個毋庸置疑,也是剛才范老師講座的主要意思。但是我想問范老師的就是,我們中國現行司法體制有沒有受蘇聯斯大林模式的司法體制的影響;納粹統治下的德國,希特勒應該也是有生殺予奪的權力的,這說明中國現行司法體制存在的這些問題不單單是受中國傳統司法文化的影響,可能還有一些其他更深層次的原因,我的問題就是這兩個。
            :感謝這個同學的兩個問題。這兩個問題還確實是很重要的問題。他第一個問我,到底是蘇聯影響大,還是中國傳統影響大。但是我覺得這個里面,蘇聯的影響可能是表面聲稱的那個方面比較多。你看我們現在的刑事訴訟法,《法院組織法》更多的像抄蘇聯革命時代的法律,但是應該說骨子里面,潛規則里面更多的受中國傳統文化的影響。另外一個問題,剛才這個同學講說,你光把西方看成鐵板一塊也不對,其實西方有很多時代不同。西方的傳統也有很多支派。我剛才一開始就講了,我是這種粗疏的,大而化之的籠統的研究,所以我只敢說一個大致的印象、感覺。應該說我剛才講的這些東西是和西方的一般情況來比較,你要說我比較的那個情況是不是西方一般情況,那個一般的情況到底要含百分之幾十的含量才算一般,這個我目前還沒有考證。所以這個應該是我空疏之處。謝謝提出來。(掌聲)

            :卞教授,你好。我就有一個問題想請教,明年我們新的《公務員法》就要實施了。在這個公務員法里面有一個很大的變化,就是把檢察官和法官應該說是正式的化到公務員里面了。我在想,就國外普遍的認為,檢察官和法官好像不是公務員。我們現在把他們化入公務員以后,是不是對以前的《檢察官法》和《法官法》的一種否定,或者說是現在我們的司法進程受到了某種阻礙,或者說開始往后退了,或者另一個方面說是行政權的進一步強化。第二個問題是說我們現在的這種立法方式是不是一種法制的異化。因為我們現在《公務員法》實際上已經重新定義了,已經完全不是國外那種公務員的定義了。按照這樣的立法進行下去的話,那我們法制的方向有沒有跟國外接軌的可能。第三個問題是,你怎么看待《公務員法》把法官和檢察官并入公務員隊伍。
            :這位同學剛才說的三個問題,第一個問題和第三個問題其實是一個問題。就是《公務員法》現在把法官、檢察官收錄進去,這個到底該怎么評價。我覺得這是個很復雜的問題。但是我覺得把它看成法官行政化的更加強化,應該是沒有什么問題的。我覺得這是法官身份行政化的更進一步強化。所以這是一個令人擔心的事情。我們現在公務員定義可能是還是從中國古代傳下來的這個定義,就是所有吃皇糧,為皇帝打工的那個定義。就是只要是吃皇糧,只要是吃國家薪水俸祿的所有的人都是公務員,所以這種情況下,我們黨的干部,紀檢干部,監察干部,工會,共青團婦聯,全部是公務員,這個是這么來的。所以這樣一種印象,這樣一種概念跟西方那個公務員啊,那可以說是差別特別大,還不是一般大。這個問題我就回答到這。(掌聲)

           :一個同學的紙條上說,上個世紀八十年代以來,學界對儒學的重新詮釋推動了儒學的現代化。你認為儒學的現代化關鍵在哪,或者說現代化這個概念本身是我們應該反思的觀念。
            :就是現代新儒學的問題怎么看,在座的同學要是對這個感興趣,我覺得你們的檔次就非常高了。因為一般同學感興趣不到這個問題,這是一個大文化的問題。這個問題我也比較感興趣,因為我的一個老師很感興趣。在西南政法大學的時候,我的班主任老師,現在是現代新儒家的典型代表之一,他的名字叫蔣慶,在座可能有(同學)知道的。蔣慶先生寫了一本書,叫《公羊學引論》,就是漢代有一個春秋研究大家,叫公羊先生,公羊家族,他祖孫三代研究春秋,后來他形成一個學派叫公羊學派。蔣老師寫的這本書講的就是儒學里面的這一個分支,叫公羊學的這一個分支對當代政治儒學、實踐儒學的弘揚有什么重要意義。他寫這本書,好早同學告訴我說,蔣老師寫了一本好書,你趕快去找找看。我跟蔣老師聯系,聯系不上。后來到上海開會的時候,我就到上海福州路圖書城去找這本書,找了一上午,在法律的柜子沒找到,文學柜子沒找到,哲學沒找到,宗教沒找到,最后在哪找到呢?在畜牧獸醫那個地方找到了。(笑聲)我就問那個服務員,說你為什么把這個書放在這個地方?那個服務員就說:“這不是研究公羊的嗎?說不定下面還有個母羊呢!边@也是當代學術的一個笑話。象這樣的事情,也就表明我們今天對中國傳統文化一些基本的東西,這么生疏,以至于上海圖書城專門管放書的那些服務員都不知道。所以從這個意義上講,我們要復興儒學,讓儒學到現代新儒學的階段,要讓儒學解決21世紀人類文明以前解決不了的問題,這個可能很多情況下是一廂情愿的,美好的愿望。但是做起來可能非常難。關于這個問題,我想如果要有同學對現代新儒學里面的法律觀做一個深刻的研究,這可能你就是現代新儒學法學方面的代表。你將來可能會進到現代新儒學那個叫列祖列宗的名錄里面去了。謝謝各位。(掌聲)
            剛才有同學說要我公布一下我的電子郵件,要是有問題我們以后可以在電子郵箱里面討論,我的電子郵箱就是我的名字“范忠信”三個字的第一個拼音字母,加上數字59,因為我是59年出生的。FZX59@VIP.SINA.COM。謝謝各位。崃业恼坡暎

            侯利標:謝謝范老師晚上用了近兩個小時的時間把他研究的一些最新心得拿出來跟我們廈門大學法學院的師生一起交流,大家也可以從中受到很大的啟發,進一步進行思考。下面我們再一次用熱烈的掌聲感謝范老師。崃业恼坡暎┮蚕M独蠋熃窈竽苡懈嗟臋C會到我們廈門大學法學院來交流。

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