• <rp id="uxixl"></rp>
    <em id="uxixl"><acronym id="uxixl"></acronym></em>
    <li id="uxixl"><object id="uxixl"></object></li>
      1. <li id="uxixl"><tr id="uxixl"></tr></li>
        <button id="uxixl"><object id="uxixl"></object></button>
        首頁學術訊息經典著作
        更多

        “從身份到契約”:社會關系的革命——讀梅因《古代法》隨想

        2005-12-29 13:14:57 作者:梁治平 來源:民商法律網 瀏覽次數:0 網友評論 0

        研究古代社會可能遇到種種的煩難不便,史料的稀少即是其一。在少而又少的材料中鑒別、評定,找出真正有價值的史料,則屬另一種困難!

           

          十九世紀英國法律史大師梅因提出了三種原始材料讓我們注意。第一種是觀察者對同時代較落后文明的記事,如塔西佗的《日耳曼尼亞志》。這類材料的可信程度較高,可惜數量極少。第二種是古人保存下來的關于他們自己早期歷史的記錄。這類材料數量固然可觀,其可信程度卻未必能成正比。關于這一點,只要了解一下我們自己的歷史就夠了。第三種材料頗為特別,那就是古代的法律(見《古代法》第69—70頁)!

           

          法律,尤其是古代法,并不象一般認為的那樣,只是一種非常專門化的制度。它實是一面能夠全面反映人類物質生活和精神生活的鏡子。而且,由于種種原因,這種材料雖然不一定能夠完整地留傳下來,但多半是真實地保存下來了。因此,從這類特殊材料中,我們不難窺見各種古代文明的面貌,那些文明的創始者們,他們的思慮、生活、信仰、偏見……。如果我們所注意的不僅是古代法,同時還是法律由古及今的運動,那我們就有可能描畫出一幅人類社會的進化圖景了!

           

          古代文明形態各異,但有一個近乎相同的起點:“人們不是被視為一個個人而是始終被視為一個特定團體的成員”。(《古代法》第105頁)換句話說,社會的單位是“家族”而非“個人”。由此產生了一些法律上的重要特征。首先,“個人并不為其自己設定任何權利,也不為其自己設定任何義務。他所應遵守的規則,首先來自他所出生的場所,其次來自他作為其中成員的戶主所給他的強行命令”。(同上書第176頁)進一步說,權利、義務的分配決定于人們在家族等“特定團體”中具有的身份(貴族或平民、父或子、夫或妻等)。其次,財產權利與親族團體的權利糾纏在一起,難以分離。在古代羅馬,很長一段時間里,遺囑不是分配死者財產的方式,“而是把家族代表權移轉給一個新族長的許多方式中的一種”。(同上書第111頁)在當時,繼承本身主要是一種使死者的法律人格(身份)得以延續的手段(所謂“概括繼承”)。財產的移轉不過是其中一個附帶程序,并不特別重要。再次,“個人道德的升降往往和個人所隸屬集團的優缺點混淆在一起,或處于比較次要的地位”。(同上書第73頁)實際上,不特道德責任如此,法律責任也是如此。古代法典中大量關于“株連”和血親復仇的規定都是這種團體責任觀念的表現!

           

          顯然,具有上述特點的古代法不會向后人貢獻出一部象樣的民法,因為,它所代表的那種社會關系極大地阻礙了民事法律關系的發展。后者要求的是人們之間的平權關系,是方式盡可能便利的財產流轉。這一要求的實現,意味著社會關系方面的一個重大轉變。而這樣一個轉變,至少在西方文明所及的范圍內是確確實實發生了;個人逐漸從家族中間分離出來,成為法律所考慮的獨立單位。相應地,擺脫了繁復身份關系的純粹財產形式也慢慢地出現了。在羅馬帝國后期,這種情形就表現為家父權的式微,帝國公民權的普及和無限私有制原則的確立。這個轉變的完成,在古代羅馬用了差不多一千年的時間,若從西方歷史上看,時間更長。雖然,這個行程一再被歷史事變所延緩甚至阻斷,但它不曾永遠停滯下來,而是頑強地持續著,一直到十九世紀,即便是在今天,人們仍然能夠感受到這一歷史巨流的沖擊。關于這個偉大的進程,梅因總結說: 

           

          所有進步社會的運動在有一點上是一致的,在運動發展的過程中,其特點是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務的增長!靡灾鸩酱嬖醋浴凹易濉备鞣N權利義務上那種相互關系形式的……關系就是“契約”!梢哉f,所有進步社會的運動,到此處為止,是一個“從身份到契約”的運動。(《古代法》第96—97頁) 

           

          這是《古代法》中最為精彩的一段話,尤其是“從身份到契約”一句,久為人知,已經成為一個著名的社會進步公式!

           

          按照最一般的定義,契約乃是一種基于自由合意產生的關系。身份則相反,在《古代法》一書中,這個詞是指一種與合意無關的“人格狀態”。在有的社會里,這種常駐不變的“人格狀態”成為確定人們權利能力和行為能力的基準,而在另一些社會中,構成社會基本聯系的是充滿選擇和變易的契約關系。這就是我們在歐洲古代與近代的兩極看到的情況。在歐洲歷史上,社會從這一極到另一極的運動,伴隨著社會、物質和精神的一系列革命。誰也不能否認,個人意識的覺醒,人人平等理論的深入人心,正是這個偉大運動中最持久、最明顯的勝利之一!

           

          “所有法國人都享有民事權利” 

           

          這是一八○四年《法國民法典》的第一個條款①。所有現代意義上的民法典都是依同一精神建立起來的。因此可以說,這寥寥十數言里包含著一個嶄新的原則,在社會關系領域,它意味著一場革命性轉變的到來。把這個革命性的轉變歸結為契約關系的確立,實在有著超出單純法條之外的含義。這里,我們不妨更進一步,對契約關系(相對于身份關系的那種社會狀態)所包蘊著的社會歷史內涵略加闡揚!

           

          作為自由合意的產物,契約關系首先是一種理性關系。關系的雙方不僅作出了一項自由的選擇,而且都清楚地知道這種選擇的意義,了解這種關系的全部內容以及他們各自的權利和義務。自然,這是以個人充分意識到自己的責任為前提的。所以其次,契約關系意味著個人意識的發達。在這個意義上,“從身份到契約”的公式也可以轉換成“從團體本位到個人本位”的等式。說個人本位也許不易為人所理解,說個人主義似乎大家都懂,但卻難以為人所接受。在中國傳統文化的語碼中,這個詞通常含有自私自利、損人利己的意味,明顯地帶有貶意。然而,恰恰是在這個問題上,人們可以看到中國傳統價值觀的偏見。因為,所謂個人主義,作為家族主義或團體主義的對立物,是指一種自主人格的主張。一個人意識到自己的獨立存在和價值,他不但要維護這種價值,而且要對自己的行為負完全責任,F代民主政治中的公民意識必以這種個人主義為前提。再次,契約關系中的個人乃是平等的原子,至少,法律假定所有人都是平等的,并依此賦予人們同樣的權利能力。在這個基礎上形成的關系,是自由的和平等的,具有開放的和積極的性質。應該說,它是實現現代經濟生活必不可少的條件。最后,契約關系必然表現為法律關系。在一個只重身份的社會里,把社會成員團結在一起的可以是各種不同身份本身所具有的權威和強制性。但在一個需要相互協作的社會里,能夠把無數獨立而平等的個人維系在一起的紐帶卻只能是法律的。只有法律這種非人格化的制度才能做到一視同仁地對待每一個人。實際上,契約關系中個人的平等也只能是法律上的平等;蛟S可以說,這就是近代西方資產階級法治賴以建立的社會學基礎!

           

          這里須要說明,上面的分析首先是理論上的,完全符合這種理論的關系在現實中是不存在的。但這并不妨礙我們根據某些基本特征,把社會歸入不同的類型,并且把它們的轉換說成是“從身份到契約”的運動!

           

          在對契約關系的一般社會歷史內涵有了基本了解以后,我們還可以換個角度,從社會形態方面考察這個進步公式的意蘊!

           

          我們都知道,歐洲十八世紀啟蒙思想家最喜愛的口號是“理性”、“自由”、“平等”。資產階級最早的政治理論是“社會契約論”。這當然不是偶然的。如果說,近代資本主義在經濟上表現為發達的商品生產,政治上表現為代議制,思想上表現為個人意識的覺醒和對理性的崇尚,那么,在社會關系方面,它正好表現為人際關系的契約化。我們可以毫不夸張地說,沒有這一社會關系(包括相應的價值觀念)領域的變革,近代資本主義生產方式乃至一切現代化成果的取得都是難以想象的。這里要特別指出,上面幾項判斷都是不可逆的,因為,判斷的后項明顯大于前項。正好與國家管理和決策程序的民主化、理性化是現代社會的重要標志一樣,契約關系首先是發達的商品經濟和民主政治的表現,是構成現代生活各種社會關系中的最基本形式。與資本主義生產方式的單一概念相比,它具有更大的包容性。在這個意義上,我們又可以把“身份”與“契約”看成是傳統社會與現代社會的根本差別之一!

           

          顯然,梅因的古代法研究具有哲學、歷史學、政治學和社會學等多方面的理論價值。他提出的“從身份到契約”的公式,不管曾經引出過怎樣的辯難與批評,畢竟是從法律史角度深刻描述了二千余年西方社會的一個根本性轉變。不過,真正能夠激發起一個當代中國人興味的,毋寧是下面這類問題:梅因的進步公式是否具有普遍的意義,特別是,今天的中國人是否能借助這個公式對自己的文化傳習和現代化問題作更深一層的反思!

           

          對文化史稍有涉獵的人都不難發現,古代中國與古代希臘、羅馬屬于大不相同的文化類型。所以,中國古代社會的身份制度和觀念無論在范圍還是表現形式方面,都有自己的特點。而且,就梅因提出的這個公式而論,直到十九世紀末葉以前,早已在古羅馬開始并且幾乎完成了的過程也從未在中國發生。雖然如此,社會以家族為單位,法律以身份為核心,這一特點不僅為古代中國所有,而且在古東方特有的文化氛圍之中,表現得尤為充分、徹底(見拙文《身份社會與倫理法律》,載《讀書》一九八六年第三期)!

           

          在古代羅馬,家族的重要僅僅表現在所謂“私法”方面,一旦轉入“公法”領域,家族即告消失。父與子在城中一同選舉,在戰場上并肩作戰,并無等差。甚至,兒子做了將軍,可能會指揮其父,做了高級官吏,則可能審理其父的契約案件,懲罰其父的失職行為。這是因為,羅馬國家一開始就與血緣關系相分離,并愈來愈變成為家族的對立物。一個人積極完成他對于國家所負的義務,就可能削弱其父的權威。羅馬法律史上,最早由“家父權”之下解放出來的個人的財產形式是軍人和文官所獲得的“特有產”。這種純屬個人的財產,只是因為國家的特許才得以出現。最初,這只是一些例外,但它畢竟是一個封閉系統中的缺口,就是通過這個缺口,傳統的社會模式才逐漸瓦解乃至最終崩潰的。所以,在羅馬,“從身份到契約”的運動表現在“每一個發展過程中必有大量的個人權利和大量的財產從家庭審判庭中移轉到公共法庭的管轄權之內”。(《古代法》第95頁) 

           

          而在古代中國,家族與國家的管轄權遠不象在羅馬那樣單純。從理論上說,國家享有無限的管轄權,而實際上,家族義務也深深滲入到羅馬人所謂“公法”的領域中。比如,官員任職須避父祖名諱,若在職期間父母亡故,法律則規定丁憂,違者均有刑罰。這種家族義務與國家義務的混而不分正好反映出中國古代家、國不分的傳統。眾所周知,中國最早的國家以宗法制為其組織形式,其特點正是家、國的合一。這是一種早熟的國家形態,它所帶有的種種“先天不足”對中國文化傳統的形成和發展影響至深,于社會關系方面尤甚!

           

          任何文明社會都會有或多或少的契約活動,并產生出一些專門意義上的“契約關系”。沒有這個前提,西方歷史上“從身份到契約”的運動也無由發生。問題在于,一種基于合意的、法律上平權的關系能否構成普遍的社會狀態,這一點不在于契約關系的有無,而取決于諸多其他因素。在中國古代社會,家族并非國家的對立物,相反,二者互滲、互補,構成一個完整的封閉系統。從理論上說,國家、社會都不過是家的擴大。而在這種同構關系當中,家又是一切的出發點。所以,家族倫常的身份規則不但是國家生活的規范,同時還是一般人際關系的模式。這就造成身份意識的高度發達:身份逸出了家族的范圍,成為社會關系方面的基本要素。除傳統的“五倫”以外,同族、同姓、同鄉、同窗以及門生故舊等等,都可說是重要的社會關系。它們公開或隱蔽地,合法或不合法地支配著社會的政治、經濟活動。與此相比,契約關系不僅領域狹小,而且往往在龐大的身份網絡中被擠壓變形。比如,自由身份的雇工與雇主之間就很難有純粹的契約關系,法律上,他們還被視同主奴;谏矸莸牟黄降仁秋@而易見的。又比如,財產形式常與各種家族權、身份權糾結在一起,財產的流轉也因此受到法律上、習慣上各種附帶條件的限制。其結果是財產觀念的不發達(當然還有其他原因)。中國古代法中沒有“私法”的位置,這不能不說是原因之一。實際上,在任何一個推重身份的社會里,“私法”的作用都是微乎其微的,它的發達與完備也就無從談起。值得注意的是,這種不發達并不就是社會經濟運動的簡單記錄。觀念也好,制度也好,都是塑造社會的能動要素。古代中國社會的長期停滯固然有極其復雜的原因,但人際關系的普遍的“身份化”絕不是一個無足輕重的原因。甚至可以說,這種“身份化”的社會狀態正是中國在近代落伍的重要標志之一!

           

          十九世紀以來,中國社會的最大變革之一是法制傳統的中斷。代之而起的是西方化的法律體系:憲法、民法、商法、刑法……,然而,在西方法律史上,近代法制的建立卻遠不是以犧牲其法律傳統為代價的。我們看到,產生于一千多年以前的羅馬私法,尤其是其中的財產法和契約法,乃是西方近代法律學最寶貴的泉源。在英國,1215年的“自由大憲章”竟被后來的資產階級法學家看作是他們的第一個憲法性文件②。這些古老的制度之所以能為現代社會所接受,就在于它們在某種意義上都是“契約關系”的產物,因而具有合理的形式,能夠容納現代社會生活的新內容。相反,在中國古代法的龐雜體系當中,完全不見可以容納現代社會生活的形式。中國傳統法制中“私法”的闕如已如上述。國家生活中更不具有絲毫“政治契約”的色彩。治人者與治于人者的關系完全服從“身份”的法則。這種關系只用“忠”、“孝”二字便可以言盡。以維護這種社會狀態為己任的古代法之不能適用于現代社會,實在是再明白沒有的了。由這個對比或許可以明了,傳統的這一方面怎樣增加了中國由傳統社會向現代社會轉變的困難。但是,如果只限于此,則對此問題的認識還不能說是很充分的!

           

          自清末引入西方法制,迄今已近一個世紀了。今日之中國,來自西方的先進事物不可謂不多,能夠貼上現代化標簽的東西也不在少數。但中國在完全進入現代社會之前,仍有一段艱難的道路要走。當年,孫中山的革命雖然推翻了帝制,但遠遠未能使中國的老百姓意識到他們是有權作自由選擇的平等的個人,因而也就沒有能在社會關系的領域完成一場真正的革命。如果說,新制度取代舊制度可以在革命的狂飆中完成,那么,真正建立起一種新的社會關系,改變相應的價值觀念,則遠非一日之功。正因為如此,近五十年來社會關系領域的變革,以及這種變革與現代社會要求之間的適應程度,尤其值得我們反省!

           

          長期以來,我們只承認一種最基本的社會關系,即同志關系。從理論上說,這是一種平等關系,但其內容不象契約關系那樣可以精確地度量,而且,它不受法律的調整,因為,同志關系并非法律關系,而是基于某種政治上一致的假定產生的合作互助(當然也包括大量的領導與被領導)關系。這種關系盡管界限含混,卻未必一定要排斥契約關系。但是,我們不能忘記,這種關系只能是中國式的,它不可避免地帶有這個民族文化傳習的烙印。這里,首先就是對于“契約關系”的由來已久的厭惡。這種態度與上文提到的對個人主義的厭惡同出一源。從傳統的角度看,“契約關系”就意味著“重利輕義”,甚至“唯利是圖”。它不講親疏,沒有等差,置人情于不顧,把一切都算計得清清楚楚的本性向為君子所鄙夷。倒是“同志式”的關系更容易與傳統價值觀產生共鳴。所以,對于“同志式”關系的片面強調事實上與“契約”的觀念正相牾。如果我們在“同志式”的互相合作關系之后看到的是大量基于身份產生的關系,那也不足為奇!

           

          “熟人、同鄉、同學、知心朋友、親愛者、老同事、老部下”,四十九年前毛澤東同志在《反對自由主義》一文中提到的那些關系不僅繼續存在,而且滲入到遠較過去為復雜的社會生活之中。自然,當代社會的身份關系并不正好就是我們在古代社會看到的那些。由于社會條件的變化,它們的表現形式也不盡相同。但是,今天在社會關系方面流行的許多觀念與我們這個民族的傳統價值觀確實有著直接的淵源。所不同者,古代社會是相對靜止的封閉體系,與“身份”所表示的那種社會狀態正相吻合。而當代社會則不能不是充滿變易的開放系統,在現代化的壓力之下,身份關系的不合理性愈益突出,并與現代社會的要求演成尖銳沖突。比如,實現現代經濟的基本前提是經濟活動的合理化。這個要求在契約關系中不難實現,在身份關系中則否。由于身份因素的介入,經濟關系時常依據非經濟的考慮來處理,純粹的財產形式也很難出現。又比如,現代社會生活的高度復雜對合理的管理形式提出了更高的要求,馬克斯?韋伯的“科層制”理論描述的正是這種合理形式。其特點是身份與職務的分離,使整個管理機制非人化,完全由法律(當然是合理的法律)調節。上面說過,在“契約”所代表的那種社會狀態中,法律是最基本的調節模式。相反,身份關系自有一套法外的調節手段。按照身份的法則,管理體制將人格化,官職乃至普通的職務都可以變成身份,轉化為特權。在這種情形下,法律上的權利只是虛設,現實中的權力卻成為禮拜的對象。所以,一個再平凡不過的看門人、司機或是售貨員,也懂得如何有效地行使他(她)有限的權力。事實上,許多見諸報端的“腐敗現象”正是以“身份關系”的形式表現出來的。經常有人把這種現象的產生歸之于法制的不健全,但他們很少看到,這種現象本身正是建立現代法制的一大障礙。法制現代化固然意味著增加更多的現代立法,但它的第一要義卻是“依法而治”。高度復雜的現代社會只有依靠真正的法治才可能實現其合理化,而法治本身的實現又是以“法律面前人人平等”為基本條件的。所以說,“契約關系”是實現法治的社會學基礎。至于身份,由于它是講差別的“看人辦事”,注定要與法治原則相抵觸。如果說,古代社會的法律可以是身份化的法律的話,那么,在現代社會,法律的一般原則是排斥身份觀念的。問題在于,現實生活的邏輯往往不受法律條文的支配,與一般法律原則相左的觀念可能依然流行,甚至頗為發達。我們社會中關于身份的觀念就是如此。所以,不管人們意識到沒有,也不管他們承認與否,中國現代化所面臨的基本問題之一正是要以契約取代身份。實際上,近年來所有真正的改革莫不與此有關。比如,現在仍在進行的體制改革中的許多措施,如權力下放,政企分離,信貸制度的改變,強調企業的獨立經濟核算等等,都表現出同一種傾向,即要把領導、服從、扶助的上下級關系和不分你我的同志式關系變成為單純的契約關系。一些有志于改革的企業領導人希望獲得更多諸如決定工人去留一類的權力,也無非是要把真正的契約關系引入到企業制度中來。只是,人們長期把就業看成是“服從革命需要”的舉動!耙詮S為家”的工人們對雇傭的概念并不熟悉。這就為建立適應現代經濟需要的雇傭制度增加了困難。在廣大農村,契約關系更難以立足。這里是統傳勢力最盛的地方,也是身份關系最牢固的所在。千百年來,這里通行一種獨特的解決紛爭的辦法,無論什么事,都一味地講中庸,重和解,只求息事寧人,避免爭訟,合法與否、權利義務的分配以及責任的歸屬等問題卻無人關心。至于我們一向引為驕傲的“調解制度”,在這里與其說是建立契約關系的手段,倒不如說是傳統和解模式的延續。這類傳統的社會關系與改革中解放了的財產形式已經出現了矛盾。隨著改革的深入和農村經濟的進一步發展,這一矛盾定會更加深化。正是由于這種歷史文化背景,改革中最根本、最持久的矛盾沖突必將發生在價值觀念和社會關系的領域!

           

          今天,盡管新的社會關系正以前所未有的速度建立起來,覺醒了的個人意識也愈發不堪舊關系、舊觀念的束縛。但社會中還存留著各種形式的身份關系,在人們意識中,身份觀念依然根深蒂固。非法而又合法的關系學經久不衰,不過是小小的一例。表現于其中的陳舊觀念,以及它們所代表的那種社會狀態,實在是很不現代化的。這就是說,我們要完成“從身份到契約”的運動,或者,換句話說,由傳統社會向現代社會的轉化,還須作出更大的努力。

        關鍵詞:|無|

        [錯誤報告] [推薦] [收藏] [打印] [關閉] [返回頂部]

        • 驗證碼:
        国产特级毛片aaaaaa,国产又粗又猛又大爽又黄,和平精英女生乳液,娇妻跪趴高撅肥臀出白浆

      2. <rp id="uxixl"></rp>
        <em id="uxixl"><acronym id="uxixl"></acronym></em>
        <li id="uxixl"><object id="uxixl"></object></li>
          1. <li id="uxixl"><tr id="uxixl"></tr></li>
            <button id="uxixl"><object id="uxixl"></object></button>