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        法理學與法律邏輯學視野下的法律推理

        2008-09-15 21:33:25 作者:張保生 來源:http://www.fatianxia.com/ 瀏覽次數:0 網友評論 0

        法律推理是一個世界性法學難題,學者們對這個問題常常眾說紛紜。美國法學家孫斯坦教授說:“幾乎在每個國家,法律推理似乎是深不可測、神秘莫測而且是極其復雜的。有時它又似乎根本不是一種推理形式!盵1]雅各布•A.斯坦也曾談到一種有趣的現象,盡管美國法院里每天都在進行法律推理,但法學院里至今尚未開設法律推理課程,如果讓法學學生和律師給法律推理下個定義,他們的反應則是張口結舌。[2]




        國內法學界對法律推理的研究逐漸趨熱是個可喜現象,它表明我國法學研究的問題域正在從法律本身轉向法律人,同時也反映了中國法治的發展[3]。但目前關于法律推理的討論存在兩個問題:其一,學術界對一些基本概念缺乏共識,論者往往在未對概念含義嚴格界定的情況下,對不同觀點做蜻蜓點水式評論,而不是認真交鋒,使得學術問題的討論無法深入下去。因此,本文試圖回到法律推理的一些基本概念,分析其含義及關聯,以求引起爭論并澄清這些概念,為進一步的研究鋪平道路。其二,法律推理是法理學和法律邏輯學的共同研究對象或領域,它們構成了法律推理研究的兩種視角,二者可以彼此分享研究成果,但一些學者無視其研究層次和知識領域上的差異,隨心所欲地轉換研究視角,從而制造出一些偽問題,這將妨礙對真正學術問題的深入討論。因此,本文試圖用法理學的“手術刀”對二者的研究角度做一些剝離,如果另一個人用法律邏輯學的“手術刀”做這種剝離,我相信,他和我的分析可能會有所不同。除了知識背景之外,從法理學角度展開討論主要是因為現代法律推理理論從法理學發端,從這個角度進行分析更容易揭示法律推理的本質。




        本文擬分三個部分來展開討論。第一部分試圖揭示法律推理作為邏輯方法和審判制度的雙重屬性,它所經歷的從邏輯方法向審判制度演進的發展過程,以及它所映射出的審判制度從專制向法治演進、法律思維不斷理性化的發展軌跡。第二部分,從法律推理是一個綜合運用法律理由和正當理由的法庭決策過程展開論述,旨在分析現代法律推理學說產生的背景及其在研究角度或層次上的分化。第三部分討論法律推理與法律解釋的關系,旨在闡明法律解釋本質上是以正當理由解釋法律理由的過程,因此構成法律推理的一個環節。




        一、法律推理作為邏輯方法和審判制度的分野




        法律推理(legal reasoning)在西方法律語境中有兩種用法:一種是法理學或法哲學上的用法,指的是一種法治理念或審判制度;另一種是法律邏輯上的用法,指的是解決法律問題的邏輯推理方法。這兩種用法反映了法律推理的兩種不同屬性。




        如果不區分這兩種屬性,就會造成理解上的混亂。比如,有人曾問,你說“包公”時代沒有法律推理嗎?我答:此法律推理非彼法律推理。因為,如果把法律推理視為一種法律的邏輯思維活動[4],它是古已有之的;而如果把它視為法治社會的審判制度,包公時代顯然沒有。




        法律推理作為邏輯學的研究對象比作為法理學的研究對象要早得多。解決法律問題的邏輯推理方法早已存在,中世紀西歐法學家已將辯證推理方法運用于司法判決,并確立了法律具有高于政治權威的至上性概念。[5]這些思想成果歸功于亞里士多德以來邏輯思維的發展。




        法律推理自身的發展經歷了一個從邏輯方法向審判制度演進的過程,它映射出審判制度從專制向法治演進、法律思維不斷理性化的發展軌跡。從歷史上看,法律推理的審判制度是作為半理性和專斷審判制度之否定形式出現的,它既與“前法律社會”神明裁判等非理性、愚昧的裁判方式相區別,又與人治社會半理性、專斷的審判制度相對立。相比之下,法律推理的邏輯方法則具有超社會形態的純粹理性形式。法律推理的邏輯方法,包括演繹推理、歸納推理、模糊推理和概率推理等方法,均有其獨立的邏輯思維發展軌跡,更多地受到科學思想發展而不是社會制度變遷的影響。在這個意義上,我們更傾向于把辯證推理視為哲學方法而非邏輯方法,并傾向于把類比或類推推理歸入實踐理性或經驗方法。邏輯學界對這樣一種狹義的分類可能會有不同意見。如是說,廣義的或與法律推理之法理學研究相對應的法律邏輯學,應該是關于法律推理的形式理論。




        法律推理邏輯方法的廣泛運用無疑對法律制度的變革起了重要促進作用,這主要表現在兩個方面:第一,邏輯是法律推理的認識工具,遵循一定的邏輯路線有助于完成事實認定和法律適用的任務;第二,邏輯是公正司法的程序保障,它對審判的確定性、一致性或一貫性具有重要制約作用。然而,從歷史上看,僅憑邏輯的力量要沖破專制審判制度是遠遠不夠的。因為“專制國家是無所謂法律的。法官本身就是法律!盵6]封建社會的法律以階級利益為價值取向,以強制命令為核心,突出地表現為“王權至上”,法律在王權面前只具有象征意義。由于沒有樹立規則的權威,一切重大事項最后都要“決之人主”,統治者的意志或君主命令可輕易取代法律規則而成為法律推理的大前提;另一方面,由于王權獨裁的控制力有限,致使法官在處理具體問題上擁有無限的自由裁量權,判決具有不確定性和正當化程度低的人治特點,這便導致了階級正義和對特權者的保護。法律規則既然沒有權威,審判活動便會擺脫正義標準的制約,轉而追求效率目標,要查明案件事實,最簡捷的手段便是刑訊逼供。即使像包公這樣被稱為“青天”的審判官員,在遇到疑難案件時,最后的殺手锏也不過是“大刑伺候”。這樣,刑訊逼供的效率性對審判方式就形成一種正反饋,使審判者運用法律推理判案的內在動力日益萎縮。法律推理的根本特征是以法律規則為大前提的推理,法律規則的至上性,使它須臾不能被皇帝圣旨或行政命令所替代,任何法官都負有無權偷換這個大前提的法定義務。否則,就不能說法律推理的審判制度已經建立起來。




        法律推理作為一種新的審判制度,其產生和發展是與近代法治及市場經濟公平競爭原則的確立密切聯系在一起的。它與允許刑訊逼供的專制審判制度之根本區別在于平等“講理”,以公開辯論或論證的方式認定事實和適用法律。這在包公所處的封建等級社會是不可想象的。近代資產階級啟蒙思想家對封建社會嚴酷的司法制度進行了無情的批判,提出了“天賦人權”、“自由、平等、博愛”的思想,在司法領域則主張賦予當事人廣泛的訴訟權利,反對專制的司法制度。歐洲資產階級革命后,西方各國都用憲法和法律規定了體現人權與民主的訴訟代理制度、辯護制度和律師制度。[7]這些制度及作為其集中體現的司法獨立原則所確立的以權利為中心、以規則為依據、以辯護為保障的司法制度,為法律推理審判制度的確立提供了空氣和土壤。拉德布魯赫是從刑事程序的發展史來看待這個問題的,按照他的分析理路,法律推理方法萌芽于中世紀封建國家的訴訟程序,形成于專制國家的糾問程序,而在憲政國家當事人主義的交叉詢問程序中才作為一種審判制度得以確立。[8]法律推理從人治社會法官的自發活動變為一種法定義務和審判制度,表明其為專制裁判的一種否定形式。它以市場經濟為基礎,以民主政治為土壤,以法律規則為前提,以為司法結論提供正當理由為目的,因而又成為維護法治的必要手段。




        法院在法治社會爭端解決中的作用,在于它是一個供人“講理”的場所或中立機關。伯頓說:“法律推理的首要特征是,它被用于預知或解決高級社會的大量糾紛的過程!薄胺珊头赏评砟苁狗ü俚玫浇K局性的、和平的和可證明為正當的糾紛解決結果!盵i]作為一種文明的現代審判制度,法律推理是由控辯審三方平等參與的法庭論證或辯論活動。辯論的平等性表現為,“在進行裁判的法庭上,任何憑借強力和實力并以此對裁判施加影響與干預的情形都不能允許。利用言辭和施展口才而展開的辯論是唯一的武器” [9]法治社會的法庭是討論何為判決理由的論壇,這個論壇在性質上和學術論壇并無本質區別,法官、檢察官和律師具有完全平等的地位,只能通過“講理”的方式來說服人,這與包公時代審判官員居高臨下、動輒“大刑伺候”之“不講理”或非講理的審判方式是完全不同的!霸诠_的法庭上,無論當事者各自有什么樣的社會屬性,他們都被視為具有對等的、獨立的人格,不受任何非合理力量的支配。在這種理性支配的場合,說明義務被高度地規范化,任何強詞奪理以各種借口逃避說明的行為都不能被允許,完全有可能在理想狀態下展開自由而理性的對論! [10]在這種對論過程中,檢察官、訴訟律師和法官的推理形成一種互動關系,他們都在努力影響對方的同時自覺不自覺地受到對方推理的影響,判決結果則產生于這種相互作用的合力。正是通過平等辯論,才使判決理由越來越凸現、案件事實越來越清楚、法律解釋越來越趨于一致。




        二、法律推理是運用法律理由和正當理由的法庭決策過程




        法律推理中“講理”之理不是具體的日常生活道理,而是法律理由和正當理由。理由(reason)是推理(reasoning)的詞源。這一點,常常為國內某些批評者所忽視,譬如說,“并非三段論式的演繹推理都可以稱為法律推理,但法律推理只能是三段論式的演繹推理”[11]。




        產生這種混亂的原因在于,批評者可能不了解推理概念在漢語和英語兩種語境中的區別。在漢語中“推理”就這一個詞,但它卻對應著幾個英文概念:⑴reasoning推理、論證、講理和理由[12],它的詞根是reason(理由)。理由是在法理學意義上理解法律推理的一個重要概念,所謂“理由是法律的靈魂,法的存在理由變了,法律也就變了”。[13]法律方法論“其核心存在于(有效)法律規范的解釋和系統闡述中。更確切地說,它被許多道德的和其他實體的理由所纏繞而存在于制定法、先例等字面意思的描述中!盵14]。⑵inference推論,表示“推斷的結果,(邏輯上的)結論”,該詞是法律邏輯學術語。我甚至認為,如果用“法律推論”來指稱解決法律問題的邏輯推理方法,以區別于法理學意義上的“法律推理”,可能會在學術討論中減少許多歧義。⑶英語中還有一些專門表示邏輯推理方法的詞,如deduction 指演繹法或演繹推理,induction指歸納法或歸納推理。




        一般來說,推理是指“由一個或幾個已知的判斷(前提)推出新判斷(結論)的過程”[15],這類似亞里士多德的必然推理或證明的推理[16],主要指三段論推理(deduction)或演繹推理。法律三段論推理是法律邏輯學的研究領域,但它不局限于這個領域。




        推理的另一個含義是論證,即通過辯論,運用論據來證明論題真實性的過程,目的是為所獲得的結論提供理由,這類似亞氏的辯證推理或修辭推理。亞氏認為,由必然推理向辯證推理發展的原因在于,“并不是所有知識都是可以證明的”,我們并不總能得到其真實性不容懷疑的必然前提,然而人類對知識的追求又不甘停頓下來,因此從人們普遍接受的意見(前提)出發進行的推理就是辯證推理。[17]這種推理由于前提缺少必然性,其結論也不一定必然可靠,但其在日常生活中運用的范圍比必然推理更加廣泛。這種具有“辯論、討論”等公開性論證特點的推理反映著人與人之間的社會關系。法理學上的法律推理概念主要是在論證的意義上使用的,“論證(辯論)所描述的是形成理由、得出結論以及將它們應用于一種正在思考的情況的活動或過程!谠V訟活動中,律師公開一種主張,提出預防性的忠告,申述理由、得出結論、適用法律是勸告的中心內容。而法官也從事著論證(辯論)活動。在尋找最好的規則或判決以及在以一種觀點表達和保護規則的過程中,法官為自己所采取的立場進行論證(辯論)! [18]法律推理的功能之一是解決社會爭端或法律爭端,正是通過運用論據的公開辯論,人們才能證明論題的真實性或結論的真理性,并且起到化解爭議、以理服人的作用。以論證為特征的法律推理是法理學的研究領域,法律邏輯學也會涉足辯證推理的形式研究,但辯證推理作為哲學邏輯思維其形式化將是一個不易解決的難題。




        我國學術界目前就法律推理引發的一些爭論,常常給人以“表面化”的感覺,這在很大程度上是因爭論者對基本概念缺乏語言學批判而造成的,望文生義的色彩比較濃厚。雖然大家說的都是“法律推理”,但實際上卻有法律邏輯學與法理學不同研究語境的差別,所以常常出現以法律邏輯學上的法律推理(確切地說是法律推論)來抨擊法理學意義上的法律推理的現象,從而造成一種熱熱鬧鬧的“假爭論”,這對學術發展實在毫無意義,因為大家討論的根本不是一個層次的問題,反而妨礙了對法律推理許多重要問題的深入研究。比如,對王晨光教授將法律推理“泛化”傾向的批評以及由此而引發的關于“法律論證僅是法律推理的準備工作”的爭論。[19]又如,對沈宗靈教授關于實質推理論述的批評以及其很難稱為法律推理云云的爭論。[20]在這種所謂學術爭論中,批評者雖以“法理學家”的面目出現,卻并未在“論證”和“理由”的法理學范疇中(而是在必然推理或證明推理的邏輯學范疇中)討論法律推理,就使這種爭論變成了一場類似于“紅纓槍”打飛機的“偽爭論”。




        批評者可能不了解,法律推理作為法哲學的基本問題之一,[21]從理論源頭上雖可追溯到亞里士多德,但真正成為西方法理學研究的熱點則始于20世紀60年代[22];又過了兩個十年,國際法理學和法哲學會刊《法律與哲學》才將法律推理列為80年代法哲學論題之一。1984年12月西方法學家聚會意大利米蘭舉行的有史以來第一次“法律中的推理”(reasoning in law)國際學術研討會,則成為法理學研究由客體向主體轉變的標志。這一轉變說明,直到20世紀初,西方法學家們還不能令人滿意地闡述法律推理的本質,大多數的研究都停留在演繹推理的形式方面和法律邏輯學領域。顯然,上述批評者對沈宗靈教授和王晨光教授法律推理觀的批評也停留在20世紀60年代以前的法律邏輯學領域,其對法律推理本質的誤解在于沒有深入到法理學領域,沒有認真研究現代法律推理學說的豐富內容和深刻意義。




        現代法律推理學說的產生,與二戰后出現的一系列新的社會矛盾以及司法實踐中產生的大量新問題有關。[23]這些新矛盾和新問題,使民主與法治在人類社會生活中被提到前所未有的重要地位,理性機械論在法律領域逐漸喪失地位。邏輯規則的誤用、邏輯學上的機械論和僵化,使形式邏輯在法律推理中的作用受到挑戰,道德和社會價值的考慮受到重視,人們開始重視邏輯的有用性和有效性問題,研究興趣轉向高層次的實質推理。這種研究力圖建構一個整體性的或綜合的法律理論。[24]昂格爾認為,“從形式主義向目的性或政策導向的法律推理的轉變,從關注形式公正向關心程序或實質公正轉變”的根本原因,是自由資本主義向福利國家的社會形態的轉變。福利國家對社會生活干預的增多,使法律推理所涉及的有關因素變得越來越復雜、瑣碎,以至于不允許人們使用明確的普遍的規則,而只能訴諸于模糊的標準。這對法律的適用者提出了更高的要求,他們必須把標準具體化和個別化才能在法律推理中適用。[25]麥考密克教授認為,自18世紀以來法治觀念已深入人心,法治要求規則的統治,以維護法律和社會生活的確定性或穩定性。但是,法律規則的相對簡單和直接性與某些案件的疑難和復雜性構成了矛盾,不能滿足解決所有案件和實行法治的需要。由于法律推理滿足了法治觀念兩個方面的合理性要求,它能夠依預先制定的規則以公正、公開的方式解決糾紛、進行裁決,因而成為社會按照理性、秩序、尊重人權的要求健康發展的保證。[26]




        進入20世紀70年代后,西方法學家開始將法律推理視為一種適用于法律領域的特殊的、新的推理形式,將這種新的思想形式貼上“探究性推理”的標簽,向以傳統邏輯的基本類型為模型的傳統法律推理概念提出了挑戰。這種挑戰來自三個方面并產生了不同的結果:⑴在法律推理主要是歸納推理、類比推理還是演繹推理的爭論中,打破了三段論演繹推理在法律推理中一統天下的局面。⑵法律推理的結論一定從前提得出的觀念受到動搖,人們發現法官的個人偏好對特定結論的得出也具有重要的作用。結果是,主體在法律推理中的作用得當了強調。⑶在法律推理的方法上,盡管演繹法的作用未遭到完全排斥,但是,采用非演繹方法的辯論在法律推理過程中發揮著重要作用已成為普遍的共識。[27]




        現代法律推理學說呈現出不同的研究角度或層次,以其外在形式如公理、公式或符號系統等形式要素為對象的研究屬于法律邏輯學范疇;研究法律推理的技術操作成為訴訟法學的任務;而把法律推理置于法律思維的核心地位,“通過反思人們思考法律問題時的所作所為,對思維所擔負的角色作深入的研究”[28],則是法理學或法哲學研究的重要內容,F代法律推理學說把法律推理看作綜合運用法律理由與正當理由而構成判決理由的法律論證或法庭決策過程。




        法律推理首先是“在法律論證中運用法律理由的過程”[29]。法律理由直接來源于規則,實體法和程序法規則共同構成了法庭認定事實、采納證據和適用法律的理由。將大小前提結合在一起的法律推理,旨在發現適合于具體案件的特殊法律理由。從歷史上看,審判活動由依據抽象原則(如蘇格拉底審判[30])發展到直接依據精確規則是一個巨大的歷史進步,它奠定了法治的基礎,增強了審判的確定性。因為,“規則是盲目的,不受個人感情的影響;它們能夠促進平等待遇,減少偏見和武斷的可能性。規則總是和公正聯系在一起的,……一旦有了規則,處境相似的人就更可能受到同等的對待!盵31]在這種形式正義理想的追求中,法律邏輯學上的形式推理一旦在法哲學意義上絕對化,就演變為一種形式主義法律推理觀。




        形式主義法律推理觀既是一種法律推理學說,又是在自由資本主義土壤中生長起來的第一個制度形態的法律推理形式。它是作為封建社會半理性法律決定之否定形式的一種制度實踐。它在觀念層次上是權利本位的,主張以個人權利為價值取向,把一致地適用明確、普遍的規則看作是正義的基石。因此昂格爾說:“當僅僅乞靈于規則,并從規則推導出結論被認為足以進行每一個權威性的法律選擇時,法律推理就是形式主義的!盵32]邏輯推理說是18-19世紀西方法律界占統治地位的機械論法律推理觀。以英國分析法學創始人J·奧斯汀為開端,主張法律命令說,把確定性視為法律的生命,認為法律規則和決定是直接從立法、先例中演繹而來的,法院的司法作用僅僅在于運用邏輯推理將明確規定的法律適用于案件事實。因此,一切法律問題的答案都在人們的意料之中,唯一可用的法律推理方法就是三段論!皳Q言之,法官一般而言僅僅運用演繹推理便可以解決實際問題,法官通常是在‘查找和發現法律’。他們認為,這不僅僅是實際觀察得出的結論,而且是法治價值要求的結果!盵33]這種機械的法律推理觀反映了分析法學要求法官不以個人價值觀干擾審判活動的主張,在他們看來,“所謂‘法治’就是要求結論必須是大前提與小前提邏輯必然結果!盵34]然而,把邏輯僅僅理解為三段論演繹邏輯,即使在亞里士多德必然推理和辯證推理的意義上也是一種倒退。富勒將這種機械的法律推理觀稱為“19世紀的觀點”,并指出它所依據的假設基礎是:“現存的法律是沒有縫隙的體系,每一個新的案件都可以從這個法律體系中通過演繹的方法而獲得解決方案”[35]。




        一致地適用規則雖然具有重要的法治意義,但規則的精確性又成為一種局限,使疑難案件的法律適用不得不常常援引原則來解釋它。就是說,判決雖然需要法律理由,但判決的合法性最終存在于由原則所構成的正當理由之中。從法理學的角度來看,應該更加重視法律推理對正當理由的運用。麥考密克認為,法律推理應當“描述和解釋在判決的正當理由上發展起來的法律辯論的要素”。按他的觀點,規則真正的有效性在于至少不能與更加基本的法律原則相沖突,規則作為“法律”的資格并不依賴于其由權威機關制定頒布,而在于由民眾根據正義、利益和人權等原則所作出的“可接受性”、“公認性”的判斷。[36]這說明,原則等目的性標準就是法律理由背后的正當理由。伯頓進一步指出,“規則和判例確立合法行為的標準”,因而構成法律理由;“原則和政策沒有建立法律的類別,確定法律的后果。但它們為規則提供了正當理由,也為把案件歸于規則所定的法律類別中的法律理由提供了正當理由!盵37]




        有論者把沈宗靈教授和我的法律推理觀點稱為“泛化”的法律推理觀。[38]對此我并不否認。但我后來受英國肯特大學法學院斯蒂芬•佩西克(Stephen Pethick)博士關于立法推理屬于道德推理的觀點影響,更多在司法領域討論法律推理問題,把法律推理看作特定主體在司法審判中從法律和事實材料合乎邏輯地論證新法律理由的過程。[39] 按照沃爾格倫的分析框架(圖1),“法律推理是一個標記導致作出法律決定的一系列思維過程的集合符號!薄胺衫碛傻男纬珊瓦x擇被運用于作出最佳決定的辯論過程中……!盵40]




        圖1 法律推理的一般過程







        在沃爾格倫的分析框架中,一個具體的法律推理過程開始于律師或法官面對的案件。其中,證成(identification)的目的是為了能以法律上相關的方式來界定案件,它要求清楚地闡述有關證據和各方當事人或本案中引起訴訟的事件之間的聯系。法律檢索以證成為導向,以與當前案件有關的事實引導律師和法官在法律制度中尋找適當的法律規定,以便被應用的規則包容實際案件的事實。這意味著,“規則的適用必須總是開始于實際案件和適當的法律知識之間的比較!盵41]在更多的事實需要被認定的情況下,案件描述便從法律規則的檢索返回到證成過程,這是案件事實認定的標準程序。事實使人聯想到某些可能適用的規則;這些規則和判例的運用又使人聯想到一定事實的關聯性和重要性。法律推理預先假設了即將出現的案件與法律制度中的規則相符合的關系。




        實際的法律推理過程可能不是按照證成、法律尋找、解釋、規則適用、評價、闡述這樣的思維路線運行的,而可能是從結論到前提的反向運動。心理學的一些研究表明,人們往往是從一個模糊地形成的結論出發,然后試圖找到將證明這一結論的前提。如果找不到使自己滿意的論據,而無法將結論和他認為可以接受的前提聯系起來,他就會放棄這一結論而另找其他結論。與律師相比,法官的推理過程更體現出一般性。法官一般是遵循著從前提到結論的推理活動規律,從法律規則出發,將它們適用于事實,從而得出結論即判決。法官每天都在判決中力圖說明作為他的推理結論根據的所謂判決理由。法律推理在按一貫性和一致性的要求實現限制的過程中發揮著重要作用。 “法律推理的首要作用在于為結論提供正當理由! [42]以人治為原則的司法審判不需要法律推理,即不需要為判決結論提供正當理由。而對以法治為原則的司法審判來說,法律推理是必須加以運用的手段,在法律前提和結論之間如果沒有任何確證關系,則表現了理性的不確定。通過法律推理,給判決結果提供具有說服力的理由,是法治社會的一種強制性的要求。




        三、法律解釋是法律推理的一個環節




        法律規則具有一般性,它不可能對每一個特殊的新案件作出直接的描述。法律規則的一般性使其具有可塑性,這種可塑性是通過解釋可以概括諸多個別案件。因此伯頓說:“從特征上講,法律規則需要解釋,解釋是法律推理的重要組成部分!盵43]




        一些學者由于不能區分法律邏輯學和法理學兩種語境中的法律推理,所以對法律推理和法律解釋的關系也作出了錯誤的理解,譬如說:“從廣義的角度講,法律發現、法律推理、法律論證都屬于法律解釋的范疇!盵44]如果說,這里的法律推理是指法律邏輯學意義上解決法律問題的邏輯推理方法,這樣說似乎并不錯,在這個意義上它指的是推理性的法律思維,人類思維的典型特征是推理性思維,法律發現、法律論證和法律解釋當然都需要推理性思維。但是,這里的法律推理如果是指法理學意義上的法治理念或審判制度,就把二者的關系弄顛倒了。




        棚瀨孝雄說:“法官在作出判決過程中應該不斷地通過解釋在結論的衡平性與法律適用的嚴肅性之間進行反饋,盡可能地獲得符合實際并對雙方當事者都有說服力的解決已成為一般認識”。[45]這與沃爾格倫的分析框架(圖1)是一致的:法律推理從案件開始,歷經證成、法律檢索、法律解釋和規則適用等階段,最后以判決告終。案件可分為簡單和疑難兩類:簡單案件是法律規定明確、案件事實清楚且二者之間的一致與差別比較容易判定的案件。簡單案件的法律推理是按照“法律規則+案件事實=判決結論”的三段論方式進行的,一般無需對規則進行解釋便可“對號入座”。三段論推理是公正執法的思維工具,起著維護法治的“過濾器”作用。法治原則要求司法人員在規則明確時必須用演繹推理判案,且不同法官對同一案件的審判應該一致。如果法官將簡單案件故意復雜化,在無需法律解釋時卻故弄玄虛地加以解釋,在該用演繹推理時偏偏不用或者違反推理的規則,則表明他要徇私枉法了。我們不能“歧視”簡單案件,現實生活中大概90%以上的案件是簡單案件。那么,也許可以得出這樣的結論,法律解釋不僅是法律推理的一個環節,而且是法律推理的一個可有可無的環節。從圖1來看,簡單案件的法律推理可以繞過法律解釋這個環節。




        當然,司法實踐中所遇到的并不都是簡單案件,因為法律規則具有一般性,它不可能對每一特殊案件都做出直接描述。法理學主要研究疑難案件中的法律推理即實質推理問題,實質推理所要解決的是價值和倫理問題,需要用原則來解釋作為法律推理大前提的規則,因此包含解釋問題。疑難案件的存在大致有以下三種情況:




        其一,當根據特殊案件事實進行法律檢索而檢索出的規則是復數時,法官和律師就面臨一個選擇,要決定選擇哪一個規則作為法律推理的大前提。在這種情況下,要通過法律解釋,將案件事實與法律規則的直接聯系描述出來,然后才能將解釋明確的法律規則作為大前提進行法律推理。




        其二,法律檢索出的規則即便是一個,有時候也需要法律解釋。這可能有兩種情況:一種如哈特所說:“法規的一些用語會具有兩可的意義,對判例的含義‘究竟是’什么也會有對立的解釋,法官將不得不在其間做出選擇!盵46]這是因為“開放結構”語言邊界上的不確定性,由此會產生一些爭議。[47]在理解過程中,語言的多義性會使理解具有無數的可能性!霸谶@種情況下,法官必須借助辯證邏輯,從概念內容和形式的對立統一、靈活性和確定性的統一來確定它們所反映的或應該反映的現實內容,以做到正確地理解和適用法律規范!盵48]另一種情況如德沃金以埃爾默案為例所說,法庭對抗雙方可能對清楚的制定法文本有迥然不同的解釋。格雷法官對《遺囑法》逐字逐句地嚴格解釋,以“法無明文規定不處罰”的原則為依據來思考法律規定是什么,認為該法律文本并未將謀殺排除在遺產繼承權之外。厄爾法官則用目的解釋來說明,設想立法者制定該法時會有允許謀殺者繼承遺產的意圖是荒唐的,因為任何法律都遵循著“任何人不得從其錯誤行為中獲得利益”的普通法原則,所以應該解釋為否定謀殺者有權繼承遺產。[49]這說明法律解釋是建構性的,解釋法律不是為了澄清其字面意義,而是為判決尋找藏在法律規則中的正當理由。這是一個對法律規范體系進行反思,并結合了立法目的和道德價值的“想象性重構”過程[50]




        其三,孫斯坦還談到一種“在規則和無規則之間進行選擇”的情況。規則皆有例外,“這個事實意味著,在每個案件中,法官都面臨著一個問題:規則是否得到了最好的解釋,是否能夠適用到手頭的案件中”。比如,一個人駕車超速是為了將患心臟病的朋友早點送到醫院,一個警察牽狗進入餐館是為了檢查炸彈。這些例外規則雖無規定,法官卻并非束手無策,因為“一項致力于實現法治的制度都允許采用決疑式的、特定的推理形式,其中大部分法律內容都是在適用的過程中確定的”。在這種情況下,人們就是在“做出某個規范中未曾發現的價值判斷,而不是在規范中發現價值判斷”,“對于某些法律規范來說,為了賦予法律以實際內容,法律解釋者需要做大量的工作”。[51]




        以上三種情況均說明,法律解釋本質上是以正當理由解釋法律理由的過程,這個過程是獲得法律推理大前提的一種手段,目的是為判決結論提供正當理由,因此構成法律推理的一個重要環節。問題的復雜性在于,法律解釋不是完全被動的,而是一個創造性的建構過程。波斯納主張從解讀溝通的角度來把握法律解釋,解釋是向前看的,具有形成政策的功能,是創造性的而不是機械的。解釋者“不能只研究平意,他們必須努力懂得立法者所想解決的問題”[52]。確實,立法者的預見總有一定歷史局限性,今天的法官如果不能根據法律頒布后社會實踐的發展來創造性地解釋法律條文,而過分追求忠實原意,就可能走向客觀性的反面。因此,沈宗靈和張文顯教授認為,應該“從制定某一法律的目的來解釋法律。這里講的目的不僅是指原先制定該法律的目的,也可以指探求該法律在當前的需要,也就是說,原先的目的已不符合當前需要,因而通過法律解釋使其符合!盵53]在這個意義上,法律解釋就與實質推理一樣具有辯證推理的一切特征。沈宗靈和張文顯教授正是在這個意義上指出:“判例與法律推理都在對法律進行解釋”[54]。這說明,法律推理與法律解釋之間除了具有整體和部分的關系之外,確實具有相互交叉和滲透的關系,但這并不意味著可以把法理學意義上作為審判制度的法律推理倒掛為法律解釋的一個環節。




        法律解釋方法中的論理解釋是為了澄清法律規則實質內容的含糊性,“這種解釋已不是文字解釋而是實質內容或價值觀的解釋,已屬于實質推理的范圍!盵55]用實質推理方法作法律解釋,如佩雷爾曼“新修辭學”實踐推理理論所主張的那樣,可以使法律規定的實質內容以一定價值觀的形式凸現出“合理的”、“可接受的”、“社會上有效的公平的”特點。佩雷爾曼舉例說明,法官通過對“禁止車輛入內”這一規則中“車輛”一詞不斷作出新的解釋,都一次次超出解釋“車輛”的范圍,表明法官不能以法律條文的字面意義來判決,而必須面對價值問題,必須考慮法律到底要保護什么價值,這個價值與其他價值有什么沖突,哪個價值更為重要等等。[56]這些法律解釋活動都是在為法律推理澄清法律規則,都是為法律決定尋找正當理由的過程,如圖1所示,這表明從法律解釋到規則適用、再到證成是反復循環的,這種循環確實融入了法律推理的過程,甚至使人有時分不清哪是法律解釋、哪是法律推理,但這個循環就某一特定案件之法律推理全過程而言是一個“微循環”,仍然是它的一個環節或組成部分。法律推理與解釋策略的密切關聯對規則的適用有潛在的影響。律師和法官檢索適當規則的過程,取決于一定的解釋方法,從而使法律規則的適用可能產生不同的結果。律師會根據對某種判決結論的與其而返回到新一輪的證成、解釋、法律檢索過程,對可能作出的決定不斷進行評價,以期達到與最初打算達到的規則適用在某些方面不同的目的。在法理學上,這種將法律推理調整到某種可覺察到目的之方法,常常被稱為目的論方法




        法學界關于法學方法論的討論已經持續了一段時間,其中法律推理與法律解釋之間關系的討論具有重要的學術意義和法治意義。然而,討論中存在著一種重法律解釋而輕視法律推理的傾向,譬如說,把“法律詮釋理論作為法學方法論的核心內容”,“中國要真正建設法治國家,不可避免地要提高司法的地位和權威,而司法地位和權威的提高又在很大程度上取決于司法在法律面前的能動性程度如何,取決于司法能否通過審判活動真正詮釋法律”。[57]




        本文認為,法學方法論的核心內容應該是法律推理而不是法律解釋。在法學方法論的研究中,重視法律解釋問題固然很有意義,但法律解釋畢竟屬于法律實現過程中的一種操作技術或方法,它不能擺脫審判制度的制約。從發生學上看,“有法律,就有對法律的理解和解釋活動。法律解釋的歷史同法律存在和發展的歷史同樣久遠”[58],而作為專斷裁判之否定形式的法律推理卻是市場經濟和法治社會的產物。一個殘酷的事實是,在人治之司法制度和專斷之審判制度下,法律解釋活動曾經服務于維護人治的目的并充當過為專斷審判制度辯護的工具。這就讓我們考慮一個問題,法律解釋的規則即作為各種解釋方法之適用順序的排序關系,往往非為審判制度所承認的程序法規則,那么,用什么才可以約束法律解釋這種能動的法律思維活動,使其服務于維護法治的目的呢?答案是:制度。法律推理作為一種審判制度,以市場經濟為基礎、民主政治為土壤、法律規則為前提,以為司法結論提供正當理由為目的,是通向法治和正義的必由之路。因此,必須把法律解釋納入法律推理之法治軌道,否則,它就既可能發揮補充、完善和發展法律的積極作用,也可能似脫韁的野馬起到為司法專斷辯護和破壞法治的消極作用。從法學方法論研究的角度來說,法律解釋研究應當“超越”自身,避免陷入玄學研究乃至中國詮釋學的死胡同。如果不從法律推理的制度要求來把握法律解釋,法律解釋就有可能迷失為判決結論提供正當理由的方向。我國正處在建設社會主義法治國家的進程之中,從促進司法公正的意義上說,要提高法官、檢察官和律師的法律素質,關鍵問題不是如何精通司法解釋技術,而在于掌握法律推理的理念。




        Legal Reasoning as Viewed from Jurisprudence and Legal Logic




        Abstract: Legal reasoning has been the dual nature of the logical method and the judicial system; it has a evolvement from the former to the later. As the negation of the hemi-rational and arbitrary judicial system, legal reasoning is the way to justice and the rule of law. In contrast, the logical method of legal reasoning is the noetic beyond the social system. Legal reasoning is a process of decision-making in the court by using legal reasons and justification, in which legal interpretation is a component wherein and the means to obtain the major premise by interpreting legal reasons with justification. The core of legal methodology is legal reasoning. Only if legal interpretation is integrated into legal reasoning, it is enabled to play a role of implement the development of law. Rather, it is possible to serve the arbitrary and to destroy the rule of law. While China is promoting rule of law, it is key issue to study the idea of legal reasoning but not the skill of legal interpretation for judges and lawyers.




        Key Words:legal reasoning, jurisprudence, legal logic, research perspective




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        張保生:中國政法大學教授。感謝本校王洪教授建議我在第十四屆全國法律邏輯學術討論會上以此題發言,本文在該發言基礎上修改完成。感謝吉林大學鄧正來教授與作者討論本文,并提出寶貴修改意見。




        [1] 凱斯•R.孫斯坦:《法律推理與政治沖突》,金朝武、胡愛平、高建勛譯,法律出版社2004年版,第1頁。




        [2] Jacob A. Stein, Legal Spectator Legal Reasoning: What Is It? The District of Columbia Bar, COPYRIGHT 2005 DISTRICT OF COLUMBIA BAR.




        [3] 參見解興權著:《通向正義之路——法律推理的方法論研究》,中國政法大學出版社2000年版,導論:法律推理的法治意義。英國肯特大學法學院帕迪•愛爾蘭(Paddy Ireland)院長把法律推理研究的冷熱與市場經濟發展程度相聯系。另參見凱斯•R.孫斯坦著:《法律推理與政治沖突》,法律出版社2004年版,第142頁,關于法治與自由市場至少有三個共同特點的論述。




        [4] 參見子學:《法律推理的新視野——<法律推理與法律制度>書評》,法律書評網,http://www.law-lib.com/flsp/sp_view.asp?id=705,2003-11-10。




        [5] 這不僅表現在“法官們認為忠于法律和上帝甚至要勝過忠于他們的國王”,同時還表現在“強調一致適用法律的必要性”。參見[美]哈羅德•J.伯爾曼著:《法律與革命──西方法律傳統的形成》,賀衛方、高鴻鈞、張志銘、夏勇譯,中國大百科全書出版社1993年版,第92頁。




        [6] [法]孟德斯鳩著:《論法的精神》上冊,張雁深譯,商務印書館1961年版,第76頁。




        [7] 參見程榮斌主編:《中國律師制度原理》,中國人民大學出版社1998年版,第19頁。




        [8] 參見[德]拉德布魯赫著:《法學導論》,米健、朱林譯,中國大百科全書出版社1997年版,第八章“程序法”。




        [9] [日]松浦好治:《裁判過程與法的推理》,李道軍譯自[日]井上茂等:《法哲學》,育林書院1982年版。




        [10] [日]棚瀨孝雄著:《糾紛的解決與審判制度》,王亞新譯,中國政法大學出版社1994年版,第127-128頁。




        [11] 陳金釗:《司法過程中的法律方法論》,“海豚棲息地”(http://xhuzhijian.fyfz.cn/blog/xhuzhijian/)來源:《法制與社會發展》2002年第4期。




        [12] 參見《簡明英漢詞典》《現代英漢綜合大辭典》《美國傳統詞典》。




        [13] Reason is the soul of law;the reason of law being changed the law is also changed.《英漢法律詞典》,法律出版社1985年版,第690頁。




        [14] Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Kluwer Academic Publishers,1989,p.17.




        [15] 《現代漢語詞典》,商務印書館,1996年修訂本。




        [16] 參見苗力田主編:《亞里士多德全集》卷Ⅰ前、后分析篇和論題篇,中國人民大學出版社1990年版。




        [17] 參見苗力田主編:前引書,卷IX修辭篇,中國人民大學出版社 1994年版。




        [18] Kent Sinclair, Legal Reasoning: in Search of an Adequate Theory of Argument, California Law Review, 59, 1971, pp.821-58.




        [19] 陳金釗:《司法過程中的法律方法論》“海豚棲息地”(http://xhuzhijian.fyfz.cn/blog/xhuzhijian/ )   來源:《法制與社會發展》2002年第4期。該文批評了王晨光教授的下述觀點:“法律推理這一概念來自西方國家,它也被稱為法律論述、法律論證或司法論證!薄胺赏评淼母拍钜确山忉尩母拍顝V。這主要是因為:(1)法律推理包括解決法律爭議或案件糾紛的整個過程。(2)法律推理包括除法律規范外的諸多其他因素,而法律解釋則僅涉及法律規范的因素!保ㄍ醭抗猓骸斗赏评怼,清華大學當代中國研究中心、中國人民大學法律社會學研究中心印,第13頁,第41頁。)




        [20] 陳金釗,上引文。該文批評說,還有學者把法律推理與法律解釋、漏洞補充放到一起進行研究,把法律推理分為形式推理與實質推理,似乎法律推理可以取代其他的法律方法,如我國著名的法理學教授沈宗靈先生認為實質推理有五種情況(注:沈宗靈:《法理學研究》,上海人民出版社1990年版,第346-347頁)。這種用實質推理把法律解釋、法律論證、價值衡量等法律方法“一網打盡”的概括方式雖然不無道理,但不利于法律方法的深入研究。該文稱,法律解釋、法律論證、價值衡量以及漏洞補充,其實只是對法律推理大前提的確認,這里面雖不乏推理的運用,但很難稱為法律推理。




        [21] 牛津大學哈特教授的觀點,轉引自張文顯著:《二十世紀西方法哲學思潮研究》,法律出版社1996年版,第007頁。美國法學家肖厄說:“哲學的很大一部分,有的哲學家說是最重要的一部分,是對推理的研究。那么,毫不奇怪,法哲學的很大一部分就是對法律推理的研究!鞭D引自解興權著:《通向正義之路——法律推理的方法論研究》,中國政法大學出版社2000年版,第2-3頁。




        [22] 1960年K.盧埃林出版了《普通法傳統——上訴審》,對上訴法庭的法律推理進行了深入研究;同年,W.澤勒邁爾發表了《法律推理:法律的進化過程》,對法律結論依賴于邏輯推理的觀點之膚淺性進行了抨擊。1964年Jž斯通出版的《法律制度和律師推理》,是現代法律推理學說產生的標志性成果。




        [23] 從納粹戰犯審判到墮胎、器官移植、試管嬰兒、安樂死、同性戀、克隆人的合法性等,新矛盾和新問題連綿不斷。




        [24] 參見解興權:《論法律推理》,中國社會科學院博士論文,1998年5月。




        [25] [美]昂格爾著:《現代社會中的法律》,吳玉章、周漢華譯,中國政法大學出版社1994年版,第181-183頁。




        [26] 參見Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press 1978, with corrections 1994. Preface.p.62.法治觀念的合理性有兩個方面:一方面,人是自律自治和能夠深思熟慮其行為的理性動物,并且是在人們之間的協商討論中完成其深思熟慮過程的社會動物。對法律推理程序的沉思在很大程度上揭示了行為的理性原則及其正當理由或判決理由的可能性。另一方面,個人要求保持受人尊敬的自治代理人價值,要求有適當的機會了解權威機關確定的公共規則,即使它們與自己的偏好或判斷相悖,也要按其要求確定自己的選擇。




        [27] Kent Sinclair, Legal Reasoning: in Search of an Adequate Theory of Argument,California Law Review,59,pp.821-58.(1971)




        [28] William Read, Legal Thinking, University of Pennsylvania Press, 1986.p.1.




        [29] [美]史蒂文•J•伯頓著:《法律和法律推理導論》,張志銘、解興權譯,中國政法大學出版社1998年版,第110頁。




        [30] 公元前399年春,時年70歲的蘇格拉底被人控告不敬神靈和蠱惑青年,最后被判處死刑。在蘇格拉底的審判中,并沒有具體的法律規則可以依據,因此又稱為正義審判。黑格爾說,這一事件的悲劇性在于兩種公正的沖突,兩種倫理原理的沖突。因為雅典法律代表公共宗教與城邦利益,而蘇格拉底則代表了個人倫理和自由的實踐。沖突的結局是,以言論自由和民主著稱的雅典殺死了實踐這一自由的偉大哲學家。參見謝鴻飛:《公民與法律:蘇格拉底》,法律思想網http://www.gongfa.com/xiehfsugeladi.htm,來源:《人民法院報》。




        [31] 孫斯坦著,前引書,第135頁。




        [32] [美]昂格爾著:前引書,第181-182頁。




        [33] 劉星著:《法律是什么?》,廣東旅游出版社1997年5月版,第60頁。




        [34] 朱景文主編:《對西方法律傳統的挑戰》,中國檢察出版社1996年2月版,第292頁。




        [35] Fuller, Introduction to The Jurisprudence of Interests, M.Schoch ed, 1948, xix.




        [36] Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press 1978, with corrections 1994. Preface. p.62.




        [37] [美]史蒂文•J•伯頓著:《法律和法律推理導論》,張志銘、解興權譯,中國政法大學出版社1998年9月版,第116-117頁。




        [38]參見趙玉增:《國內法律推理研究述評》,發表時間:2006-3-28來源:http://qsls.fyfz.cn/blog/qsls/index.aspx?blogid=48831




        [39] 但法律推理的范圍是一個復雜問題,即使司法推理實際上也已超出法律本身而滲透到政治和道德領域。參見沈宗靈:《法律推理與法律適用》,載《法學》1988年第5期;凱斯•R.孫斯坦:《法律推理與政治沖突》,金朝武、胡愛平、高建勛譯,法律出版社2004年版,第149-150頁,第229頁。




        [40] P.Wahlgren, Automation of Legal Reasoning: A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston. 1992,p.149.




        [41] 同上,p.150.




        [42] 沈宗靈主編、張文顯副主編:《法理學》,高等教育出版社1994年版,第439頁。




        [43] [美]史蒂文•J•伯頓著:前引書,第16-17頁。




        [44] 陳金釗:前引文。




        [45] [日]棚瀨孝雄著:前引書,第131頁。




        [46] [英]哈特著:《法律的概念》,張文顯等譯,中國大百科全書出版社1996年版,第13頁。




        [47] 同上,第127頁。




        [48] 張文顯著:《二十世紀西方法哲學思潮研究》,法律出版社1996年版,第017頁。




        [49] [美]德沃金著:《法律帝國》,李常青譯,中國大百科全書出版社1996年版,第14-19頁。




        [50] [美]波斯納著:《法理學問題》,蘇力譯,中國政法大學出版社1994年版,第136頁。




        [51] 參見凱斯•R.孫斯坦著:前引書,第11頁,第149頁,第24頁,第27頁,第150頁,第230頁,第30頁。




        [52] [美]波斯納著:前引書,第345頁。




        [53] 沈宗靈主編、張文顯副主編:《法理學》,高等教育出版社1994年版,第426-427頁。




        [54] 同上,第421頁。




        [55] 沈宗靈主編:《法理學研究》,上海人民出版社1990年版,第346-347頁。




        [56] 沈宗靈著:《現代西方法理學》,北京大學出版社1992年版,第443-446頁。




        [57] 謝暉:《法律詮釋學在中國(中)》,法律博客網站 www.fyfz.cn,發表時間:2005-12-11。




        [58] 郭華成著:《法律解釋比較研究》,中國人民大學出版社1993年版。第8頁。




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        [i] [美]史蒂文•J•伯頓著:前引書,第8頁,第10頁。


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