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        焦寶乾:“法律方法”的用語及概念解析

        2018-03-06 23:13:55 作者:焦寶乾 來源:甘肅政法學院學報 瀏覽次數:0 網友評論 0

        法律方法的研究是以法律適用為中心,從微觀的視角來謀求法律自身的學問。構

        “法律方法”的用語及概念解析

        焦寶乾

        摘要:國內外學界對“法律方法”之用語的使用并不一致。應當用“法律方法論”一語來指稱自1990年代以來國內學界關于法律解釋、法律推理和法律論證等法律應用方而的研究。法律方法的研究是以法律適用為中心,從微觀的視角來謀求法律自身的學問。作為一種職業性思維與技術,法律方法旨在處理事實與規范之間對立與緊張的難題,從而追求個案中法律判斷的合法性與正當性;邏輯與經驗構成法律方法的基本向度;法律知識、法律技能、職業倫理是法律方法的構成要素。

        關鍵詞:方法;法律方法;法律方法論

        一、對“法律方法”用語的考察

        基于不同的研究傳統和文化背景,人們對“法學方法論”及其相關學名采取了不同的稱謂。關于“法律方法”之用語,各國的使用習慣并不一致。英美法系通常采用“法律方法”(legal methodmethod of the law),來指稱法官在裁判過程中的法律解釋和法律推理的方法和技術。如博登海默那本在我國很有影響的《法理學》一書副標題中即用到“法律方法”。另外出于不同的側重,也有使用“司法方法”(judicial method),“法律方法論”(legal methodology)這樣的措詞。法律方法也是美國法學教育中的一門課程。20世紀以來,美國曾推出一些以“法律方法’,為名的案例教科書((casebook)法律方法的課程設置的目的是,給初學法律的學生理解法律家在其各種各樣的職業工作中確定或決定法律的各種方法;并培養學生運用這些方法來完成各項職業任務。[1]法律方法的課程本身并不是目的,而被認為是提高學生在別的課程方面的能力的一種工具。

        無論是大陸法系國家還是英美法系國家,都存在關于法律方法的理論學說。但是從用語上,“法學方法論”似乎在大陸法系尤其是德國更為常見。“法律()方法論”則是日本學者的相應用語。而在判例法傳統的英美國家,尤其是實用主義哲學傳統濃厚的美國,無論是在其制度性實踐中還是在法學家的論述中,“法律方法’,的運用極其普遍,但是“法律()方法論’,這一學理韻味十足的概念難覓蹤跡。不過,可以見到法律方法論((legal methodology)。如《牛津法律大辭典》對legal methodology的界定是:“在某個特定法律制度之內可用來發現于解決具體問題或具體爭議有關的原則和規則的方法之總和。法律方法論的適用首先取決于確定引起問題的事實,并認定問題的真實所在。····一旦事實被認定,則必須對其進行分類或識別,以確定應當調查何種法理問題或法律點。”《元照英美法詞典》的界定和《牛津法律大辭典》如出一轍:是指在特定法律制度或法規下,用于發掘相關的原則及規則,以解決具體的難題或爭議之方法的知識體系。……運用法律方法論是一種通過經驗以及廣泛了解、熟悉法律制度而得到拓展的技能,這對一個經驗豐富的律師是至關重要的,舍此別無他徑。iz]相比之下,德國關于法律方法的理論即通常人們所謂的“法學方法論”則涵蓋了十分廣泛的內容:除了考察和研究法律適用和解釋的技術以外,同時還研究這些具有技術性的法律方法背后的相關的法哲學問題,如法律適用的一般結構、超越法律規范的評價標準、個案裁判的正當性以及怎樣通過法律方法實現正義的問題等等。[3]“方法論”一語是個哲學抽象韻味十足的概念!杜=蛘軐W詞典》對“方法論”的界定是:“在某特定研究領域,如科學、歷史學、數學、心理學、哲學和倫理學,關于方法的一般性研究。[4]其中,科學領域對方法論的研究頗具代表性,往往對其他學科的方法論研究產生影響,甚至作為普遍地用于各門學科的普通方法論。法學領域中,法律科學方法論(methodology of the juridical science)是特殊科學方法論之一。[5]對法律方法用語的使用,國內學界意見迄今依然并不一致。如人民法院出版社推出的“法律方法與應用法學文庫”為了突出研究視角的實用性,使用了“法律方法”一詞。為了凸顯法律觀應當是一種應用法律觀,鄭永流主張采用法律方法和法律方法論的表述為宜。而林來梵和鄭磊立足于日本學者的相關研究,認為所謂“法學方法論”,其實可轉換為“法律學方法論’,這一概念,進而主張采用“法律學方法論’,的提法。不過,他們也意識到采用“法律學方法論”之概念在我國法學研究的語境中所要面臨的系列難題,尤其是,在我們的法學概念體系中,迄今仍未完全確立法律學、法教義學這類的概念,因而移植這類概念就首先成為前提性的課業。不過,近年來國內更多的學者主張使用“法律方法()”這個用語。鄭永流認為,假如可尋找到一個百分之百恰當的關于法律應用的方法的提法,那便需加括號,即法律()方法、法律()方法論。就此而言,“法律學方法論”這一概念最為準確。另外,還有學者主張使用“法律技術”這一用語。[6]這個用語和法律方法雖然有諸多相近之處,但還是使用“法律方法”這個稱謂較為合適。理由是,“法律方法”畢竟是學界通用的用語。在西方法學史上,這個用語相沿成習,已有特定的內涵,即被作為法官裁判的一個專門研究領域。因此沒有必要另辟蹊徑,轉而使用別的名稱?傊,在我國,采用“法律方法’,這個用語,來指稱法律應用的方法,似乎更為妥當;⑤而德語傳統中的“法學方法論’,一語則往往使人不易將其跟“法學研究的方法’,相區分,故其具有一定的局限性。用“法律方法論”指稱自上個世紀90年代以來國內學界關于法律解釋、法律推理和法律論證等法律應用方面的研究旨趣,這樣既可以避免如上其跟“法學研究的方法”難以區分的局面,同時也能夠充分顧及“法律方法”這一學名在國外學界相應的研究旨趣和內涵。另外,還有一個概念,即“法律思維”。其與法律方法的用法頗為密切、近似。如葛洪義主編的以書代刊的刊物即取名“法律方法與法律思維”。一般而言,法律思維指在長期的法律實踐中形成的,通過專門的法律語言來進行分析、推理、解釋、判斷和論證等活動的一種主觀過程。具有理性的思維,這是法官權威的內在要素之一。它是指法官思維判斷力的理智與成熟。I}]當然,法律思維應當被包括法官在內的所有法律人所具有。有時人們將這兩個概念合在一起稱為“法律思維方式(方法)”。后者是指運用法律思維觀察、分析和解決問題的一種思維定式與思維習慣。“法律思維方法通常借助法律適用的模型來說明。[8]林來梵以為法律方法其實就是法律思維的方法,二者之間具有相互對應的關系,“法律思維是法律方法的內容,法律方法又是法律思維的外在表現。川”]總之,“法律思維”與“法律方法”在用法上的聯系很密切。當然,這兩個用詞也有不同的意思所指,“法律思維”偏重于指稱人的主觀思維活動;“法律方法”則強調外在的法律應用技術、技巧與步驟?梢,二者還是有一定的區別的,在使用中不應混淆。

        二、“法律方法”的概念:學界的探討

        在考察“法律方法”的概念之前,首先探討“方法”一語!俄f伯斯特大學詞典》對“方法”的界定是:做某件事,或為做某件事的方式、技術或過程。德國邏輯學家阿邁納認為“方法”是“在給定的前提下,為達到一個目的而采用的行動、手段或方式。”[10]瑞士法學家馬斯托拉蒂以為:“方法是指按照確定的程式進行的有計劃的過程。從邏輯的角度來看,方法根據超越特定案件的普遍標準確定,獨立于結果,因為結果取決于方法。反之,即首先確定結果,然后為此確定有助于形成特定結果的方法,是非理性的典型情況,在法律上被視為任性。”[9]可見,西語“方法”的內涵至少有三:一是突出了“過程”、“程序”之義;二是強調了目的或結果跟手段、行動的關系;三是在限定條件下,如“給定的前提”或“確定的程式”下進行的。相比之下,中文的“方法”一語則大相徑庭。有學者考察了古語“法”、“方”、“方法”后認為,這些詞跟西方哲學的“方法論”不可同日而語,要害在于缺乏“規則”、“程序”等“方法”應有之義。[12]顯然,這也為“法律方法”一語的中文理解帶來了文化上的障礙。今日德國法學家所理解的法律方法乃是一種關于如何形成司法裁判的方法論(legal method as a me-thodical decision。凡是關于一起法律案件的正確解決方案,關于法律的適用和解釋,關于論辯的理論,關于利益的衡估,關于司法裁判,均可在題為“法律方法”的書中找到關于這一切的指導。而關注的核心則是司法裁判。[13]德國拉倫茨在其所著《法學方法論》一書的“引論”中一開始就提出:每一種學問都必須采用一定的方法,或者遵循特定的方式來回答其提出的問題。而法學,為一種以某個特定的、在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎即界限,籍以探求法律問題之答案的學問。拉倫茨以為,“法學方法,確切地說也就是在私法領域將法律規范適用于需要裁判的案件的方法、適用法律過程中對法律進行解釋的方法以及法院發展法律的方法。;I to]拉倫茨的這種界定突出了歐陸法學,尤其是德國法學傳統中,法律方法發端于私法。不過,現今的法律方法已經不僅限于私法的范圍。另外,德國法學家諾伊曼把法律方法做了狹義與廣義的區分。狹義的法律方法是指,法律家在適用法律的過程中認識法律和解釋法律的方法。“此狹義的法律方法的內容為法律解釋,具體方法也僅限于薩維尼總結的語義、邏輯、歷史(主觀)和體系解釋四準則,結果的正義性、合目的性充其量可以在模棱兩可的情況下起作用。[14]可見狹義的法律方法即是法律解釋方法。狹義的法律方法的幾個預設前提是:存在一種邏輯上體系自足的封閉的成文法體系;法官在司法過程中僅僅是在機械的適用法律;如“自動售貨機”那樣無須發揮任何主觀性;提供形式邏輯的推理方式,可以獲得唯一正確裁判結果。上述觀點到后來遭到了諸多理論批判和挑戰,而逐漸被人放棄。廣義的法律方法觀點認為:“應用法律不()是一個將事實與規范對接的法律推論活動,毋寧說,它()是一個續造既有法律或發現新法律的過程。”[15]美國法學家薩默斯則認為,[17]法律方法(legal method)問題產生于法的創制、解釋、適用以及與此相伴的有效法的修改。無論是法官還是其他法律官員,無論是律師為客戶提供咨詢還是在法庭展開論辯,無論是法學教育者還是學者,均需面臨并處理方法論方面的問題。上面提到的美國案例教科書的目的是:“給人介紹我們的法律制度—包括判例法和立法方面的基本資料,并且幫助人們拓展工作能力,掌握這種方法,法律家即可利用這些資料來完成其職業實踐任務。[18]

        近年來,隨著法律方法研究的逐步展開,國內學者對法律方法的概念也進行了一些探索。茲將一些有代表性的觀點羅列如下:梁慧星以為,方法不限于裁判的方法,包括庭審的方法,裁判文書的寫作方法。裁判的方法,實際上就是一個事實認定的方法和一個解釋適用法律的方法。裁判的方法就是幫助法官進行正確的法律思維,最后得出公正的裁決的一套規則、技巧、方法和理論。法官掌握了裁判的方法,就可以正確地進行法律思維,保證裁判的公正。

        陳金釗認為,法律方法一般是指,站在維護法治的立場上,根據法律分析事實、解決糾紛的方法。它包括三個方面的內容:一是法律思維方式;二是法律運用的各種技巧;三是一般的法律方法,其中主要包括法律發現、法律推理、法律解釋、價值衡量、漏洞補充以及法律論證方法。[19]葛洪義認為法律方法有廣義和狹義之分。狹義的法律方法是解決法律問題的正確結論的方法;廣義地說,法律人解決法律問題的獨特的方法就是法律方法。法律方法包括法律思維、法律技術、法庭設置、法律程序設計等,其中法律思維是法律方法的核心內容。[20]劉治斌對“法律方法”的界定:是聯結法律實務與法律理論的橋梁和紐帶,是法律職業者在特定法律制度內適用及發現有關法律規則和原則,并據此解決具體糾紛或爭議問題的方法之總和。[21]孔祥俊法官以為,法律方法是尋求法律答案的技術、程序和途徑。它告訴我們獲取法律答案的一般途徑和路線,而不是告訴我們獲取法律答案的具體細節。[22]蔣惠嶺法官以為,法律方法是法律職業者在研究、制定、適用、解釋法律過程中運用的各種專門方法的泛稱,是把一些法律學或法律職業中所特有的體系、邏輯、方法、觀念、制度、規則等集中在一起,為法律職業者理解、實施和適用法律提供一系列動態指導。它是法律職業者工作的手段和武器。[23]嚴存生也區分了狹義與廣義的法律方法。認為廣義的法律方法包括立法的方法(如法律移植的方法、法規清理的方法、法典編纂的方法等)、司法的方法和關于法律教學研究的方法,即法學方法。而狹義的法律方法僅指的是司法方法。[24]由此可見,國內外學界對法律方法的理解并不盡一致,但是同時存在某種共同或類似之處。在此基礎上,下文給出對“法律方法”的界定。

        三、“法律方法”的概念:本文的界定

        可以說,法律方法論代表著一種運用多種學科知識、方法和研究進路來尋求解決法律實踐問題的探索和努力。跟當前諸多后現代法學思潮的批判、顛覆與解構的理論旨趣相比,這種理論體現了一種建設性的研究方向?傮w上,法律方法的研究乃基于以下基本立場與視角:

        1.以法律適用為中心或“司法定向的法學理論”

        法律方法乃著眼于具體個案,以法律適用為中心的法律活動。廣義上,如法官、行政執法官員、公證員、律師等具體適用法律的法律職業者,均為應用法律方法的主體。而以司法定向的法官裁判活動,則是應用法律方法的最典型表現。法官即是狹義上的法律方法主體。當前,我國法學存在一個立法中心向司法中心轉向的問題。因此,法律方法成為近年來國內法學研究日趨升溫的一個領域。

        2.微觀視角

        法律方法的研究采取了一種微觀的研究視角,著眼于實際問題并且力圖解決實際問題。而我國傳統法學研究往往采取比較宏觀且容易跨出純法理學的角度,即“見林不見樹”的研究取向(宏觀的法理學研究)。法律方法的研究本身則要求集中焦點在一個較小的題目上作研究,采取一種“見樹不見林”的研究方式(微觀的法理學研究)。這同時亦可避免國內學界既有研究基于宏大敘事所帶來的空泛、抽象等弊端。

        3.致力于構造法律“自身的”(of law)知識

        既有的法理學研究之議題往往容易完全超越了法理學的領域而進入法律社會學、法律文化、法律史與司法改革的各個領域,不但有強烈的科際整合性質,而且有明顯的理論與實踐相結合的考慮。而法律方法的研究則秉持法教義學((dogmatics of law)之理念,致力于狹義的,也是真正意義上的法學知識,進入到法律規范和制度內部,謀求法律自身知識體系的構造,而不越界涉入“關于法律的”(about law)知識之領域。

        由此,法律方法之概念應當具備如下幾點基本理論要素:

        1.法律方法是法律共同體的職業性思維與技術

        近代以來,法律職業逐漸擺脫了傳統社會中政治、宗教、道德的束縛,而成為一種專門化的職業。司法職業很大程度上成為被法律精英所掌控的專門領域。法律職業者需要具備很強的智慧、審慎及理性思維能力。法學因此在很大程度上是被作為一門“技藝”而非單純的學術。法律方法不屬于“大眾化”方法,而是一種專業的、需要專門訓練才能掌握的職業方法。近代法治的實現在很大程度上有賴于一個法律職業共同體,而這個共同體分享了共同的法律知識、思維方法、職業技術和職業倫理。尤其是,司法實踐中發展起來的一套精致的法律技術或藝術,使得法律共同體成功地捍衛了現代法律的自主性。I zs]法律方法已經融入到法官職業當中。近代以來,法官裁判的方法論已成為法官職業自治乃至于整個法治的基本前提之一。職業主義要求法官“像法律家那樣思維”(thinking like a lawyer),但是按照民主主義的要求,法官應該像民眾那樣思維,判決應當符合民意。在中國,傳統法官采用平民化、大眾式的思維方式,力求判決能夠體現民眾的意愿。這種傳統一直延續到現代中國。因此,在當代我國法學語境中,應當協調好職業主義與平民主義之間的關系:既顧及我國的法律傳統,又滿足現今的法治需求;既滿足裁判的合法性,又要充分顧及裁判的可接受性。

        2.法律方法所要處理的是事實與規范對立與緊張的難題,架通由此達彼的橋梁

        事實與規范的法哲學問題同樣在法律方法論領域也有意義。如何運用法律方法,克服事實與規范之間的矛盾與緊張,從而把事實與規范有機的連接在一起,這可以說構成法律方法論所要研究的基本理論問題。

        從某種意義上,正是事實與規范的互動,形成了不同的法律方法。事實與規范之間的不同關系便生成不同的應用方法。具體說來,在極少數情況下,事實與規范關系相適應,通過簡單的演繹推理即可裁判案件。但是大多數情形下,事實與規范關系并不完全對稱,如事實與規范關系相對適應、事實與規范關系不相適應、事實缺乏規范標準、事實與規范關系刑事相適應實質不適應。[25]由此,便需要進行法律發現或者續造等法律方法。事實與規范(價值)在法哲學上的觀念演變,也促使了法律方法的發展;诮詠碚軐W上是與應當、事實與價值的知識傳統的法律適用模式中,法官只須嚴格以法律要件涵攝案件事實。然而在當今的法律方法論視域中,三段論的大前提和小前提往往并不表現為既定的因素,而是需要人們去認真探索、發現的。在司法中,法官的目光將在事實與法律秩序的相關部分之間“來回穿梭”(恩吉施語)。這構成了當今法律適用觀念的普遍特征。有學者認為,法律方法是把成文法向個案判決轉換的方法,從法律事實出發認識法律方法實際上把一般方法的闡釋與個案獨特性的理解結合起來,方法與事實之間是互動的。[26]事實與規范的“來回穿梭”這個法律方法觀念的轉變對20世紀后期出現的法律論證理論具有十分重要的理論意義:它凸顯出法律決定是一個雙向而非單向運行的過程。[27]

        3.邏輯與經驗、理論與實踐構成法律方法的基本向度

        邏輯與經驗、理論與實踐分別指示著法律方法的不同知識向度。西方理性主義者提出了兩種知識的區分,即技術的知識和和實踐的知識或傳統的知識。前者是可以通過學習規則、公式、條例或其他書本的東西掌握的;而后者則是類似于亞里士多德的睿智<phrone sis,或波蘭尼講的默會之知(tacit knowledge,無法像學交通規則和數學公式那樣把它學會,而只能通過長期的實踐達到心領神會,運用自如。邏輯與經驗即分別代表著這兩種知識?紫榭》ü僖詾,邏輯代表了法律知識、法律訓練和法律技巧,經驗體現了實踐積累、社會知識和社會閱歷。邏輯可以在象牙塔內形成,經驗則需要社會和實踐的磨礪。[ 29]當然,邏輯與經驗又可能是相互的,邏輯往往是經驗的總結,經驗又可以檢驗邏輯的效果,“邏輯中充滿著經驗,而經驗又要受邏輯的檢驗。;[29]無論是邏輯還是經驗,都是保障法律正確適用的方式。如楊仁壽即曾談到欲使認識結果具有“合理討論之可能性”及“批判可能性”,須用到邏輯的、形式的方法和經驗的、實質的方法,始能獲致。[30]應當注意的是,無論是邏輯還是經驗,都不要將其絕對化,因為二者都有其自身的局限性。邏輯固然不能自我封閉和絕對靈驗,經驗也不可能屢試不爽。[31]由于受到法律文化傳統的影響,不同的國家地區,不同的法系,不同的法律傳統中,邏輯和經驗在各國的法律方法中所起的作用不盡一致。比如我國古代司法官斷案的非邏輯傾向是比較明顯和普遍的,這一點可以從許多戲劇、小說、民間傳說等記載當中體現出來。司法官往往并不是按照嚴格的形式邏輯規則來認定案件事實和分析法律。有時候,司法官甚至根本無視案件本身事實與法律之間業已存在的較為明顯的邏輯關系—而這種“無視”的確又不是出自司法官自身的疏忽,而實際上是基于司法官的一種經驗推理。[33]相比之下,古希臘哲學和中世紀經院辯證法為哲學方法基礎的西方法學,則形成了比較完備的、獨立的法學概念體系和法律方法體系,由此形成了西方理性化程度極高的法律傳統。邏輯無疑是法律思維與法律方法的重要工具。邏輯的作用尤其體現在法律推理和論證的過程中。遵循一定的邏輯規則,人們可以便捷地認定事實和適用法律。而且,邏輯規則同樣可以保證法律推理和法律論證的確定性、一致性和有效性,從而保障法官公正執法。在法學史上,概念法學與法律形式主義將邏輯的方法(尤其是三段論邏輯)推向極致的同時,也將邏輯方法在法律過程中的局限性暴露無遺:邏輯只能保證法律推理過程的有效性,但是無法保證結論的正確性;邏輯往往在處理簡易案件時作用比較明顯,但是在疑難案件中,邏輯并不能決定法官應當如何選擇,此時法官的經驗往往起到重要作用。如所周知,霍姆斯的“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗”不僅在美國,而且在我國法學界也是個流傳頗廣的一種說法;裟匪古辛嗽谒胺▽W中的“邏輯形式的謬誤”,亦即認為在法律發展中唯一發揮作用的力量是邏輯。不過,當今美國法學家布魯爾基于對霍姆斯所使用的“邏輯”概念的五個不同意義的分析,認為霍姆斯所批評的對象并不是演繹推理本身。同時認為,霍姆斯的巨大影響實際上卻是誤導,甚至是有害的。“由于霍姆斯不恰當地把‘經驗,放在‘邏輯,的對立面,使得好幾代的律師、法官和法學教授(不管是否沿著霍姆斯的道路)事實上沒有把嚴格的邏輯形式研究放在法律課程中的適當位置。[34]結果美國的法律文化普遍地缺乏清晰的司法論證,沒有能夠達到更高的理性的水平。當然,這種觀點似也過分夸大了霍姆斯的理論對美國法律界與法學界的(消極)影響,不過,其對霍姆斯的批判在較大程度上亦頗中要害。關于演繹邏輯在法律推理中的作用,霍姆斯在批判蘭德爾的時候其實混淆了兩種不同類型的邏輯推理在法律論證中的作用。盧埃林曾說,每一個判決都要“根據生活智慧檢驗。”[35]法律方法中的經驗方法又稱經驗法則、經驗規則或經驗則。源于德國法的Erfahrungsstze一詞,日本學界一般譯為經驗則,我國臺灣地區和大陸學者一般多譯為經驗法則。英語中的common sense一詞與其意義最為接近。它強調人類在認知過程中,基于常識所形成的判斷力。[36]經驗方法一般系指人類以經驗歸納所獲得事物因果關系或性質狀態之法則或知識。其范圍既包括屬于日常生活上一般人之常識,也包括屬于科學、技術、藝術等專門學問方面之知識。[37]一般而言,各國并不在立法上明確規定法官應采用經驗法則以及適用何種經驗法則判案,而是借助經驗法則的有關知識和內容,在立法上設置推定規則、允許法官采用司法認知以及授予法官享有自由裁量的權力,凡此種種,均與生活經驗或通常習慣有關,并以此作為基礎。!38]如我國《合同法》在許多條文中使用了諸如“合理期限”、“合理期間”、“合理分擔”等,這就要求法官在準確把握立法精神的基礎上,運用司法經驗和生活經驗,做出合理的裁量。最高人民法院2}}1IZ月頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》和[38]27月《關于行政訴訟證據若干問題的規定》先后以日常生活經驗、生活經驗這些中國化的術語確定了經驗方法在事實認定中的地位!蛾P于民事訴訟證據的若干規定》第64條規定:“審判人員應當依照法定程序,全面、客觀地審核證據,依據法律的規定,遵循法官職業道德,運用邏輯推理和日常生活經驗,對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷,并公開判斷的理由和結果。”該規定將日常生活經驗規定為法官審查判斷證據的原則之一。這既對法官對日常生活經驗認知程度提出了要求,也是我國首次對經驗法則作出的明確規定。[39]可以說,經驗規則不僅客觀存在于每一個常人的認知范圍中,更影響到法官認定事實和法律適用的全過程。在適用法律的活動中,經驗方法具有范圍的廣泛性與數量無限性、結論的或然性和性質的一般性與客觀性等特征。經驗方法的運用貫穿于司法的全過程,在事實認知和適用法律中被廣為運用,對于有效及時的解決糾紛大有裨益。當然,經驗方法的易出錯、易受裁判者擅斷和主觀情感影響等局限亦應予以克服。司法中,適用法律的方法具有多樣性,具體方法的選擇,應能夠保障不同部門法規范特定目的及其調整方式在當下的實現。[40]裁判者本身的生活閱歷、教育背景和其他方面知識不同,如何確保裁判者在判斷時所遵循的是一般的知識而不是完全憑借其本人的主觀判斷,就成了經驗方法在運用中必須要解決重要問題。法官審判的經驗并不簡單地等同于法官個人的經驗,而往往是法官集體經驗的結合體,集體價值觀和集體經驗在制約的個人經驗和個案裁判中具有重要意義。[41]

        4.法律方法的具體構成要素包括法律知識、法律技能、職業倫理等方面

        如果說邏輯與經驗、理論與實踐是法律方法的基本構成,那么具體說來,法律方法的構成要素包含了法律知識、技能和倫理這三個方面的內容。近代以來,法官裁判的方法論已成為法官職業自治乃至于整個法治的基本前提之一。法律方法論不能以單一特質來加描述,它是邏輯、經驗、技藝、哲學和藝術五大要素的復合體,這些特質的整合與統一可以造就出理想的法官,塑造法官職業的輝煌。[42]王澤鑒認為,一個人經由學習法律,通?梢垣@得以下能力:1、法律知識:明了現行法治的體系、基本法律的內容、各種權利義務關系,及救濟程序;2、法律思維:依循法律邏輯,以價值取向的思考、合理的論證,解釋適用法律;3、解決爭議:依法律規定,作合乎事理規劃,預防爭議發生于先,處理已發生的爭議于后,協助建立、維護一個公平和諧的社會秩序。[43]另有學者認為,法官職業要求同時具備兩個方面的素質:系統的法律知識與適用法律的基本技能一一訣竅、經驗以及“聰明能干”。缺乏其中的任何一個方面,都不能真正滿足法律職業的要求。[ 44]近年來推出的“法官審判技能培訓叢書”包括三大模塊的課程體系:一是法官基本職業素養方面。這部分課程設計的目的是使法官在掌握和熟悉法律條文和知識的基礎上,進一步掌握和理解法律條文背后的法律意識、精神和價值。二是職業思維訓練方面的課程,其目的是使法官通過專門的職業思維方式訓練,形成良好的法律思維模式來進行審判。第三部分是司法技能方面的課程,其目的在于使法官掌握司法的專門技術與技巧,以保持良好的司法傳統的繼承。因此,不能因為專注于“知識”的培訓,而忽略了技能、思維、心理素養(指公正、獨立精神,對社會背景的認識,對人類社會的了解等)方面的培訓。就此而言,經過法學院的學歷教育,完成的只是法律知識的系統傳授。如果不經過長期審理案件的經驗積累,還是難以適應法官職業的要求。有法官認為,“正確的思維方法既要有豐富的理論知識作為基礎支撐,也要具備較為豐富的實踐經驗作為可上升為方法論的實踐鋪墊,二者缺一不可。[45]必須經過長期復雜的實踐歷練,真正做到理論與實踐相結合,才能形成切實可行的法律方法論。

        5.法律方法所要追求的是個案中法律決定與法律判斷的合法性與正當性

        價值與文化的多元化是當代社會的一個主要特征。社會秩序的維持越來越維系于法的安定性、可預見性和公正性。在司法層面,法的安定性與可預見性要求法官充分依據普遍化的規則進行裁判;而法的公正性則要求針對不同的情形做出不同的反應。西方近代的啟蒙意識形態即曾設想,在現代的三權分立的體制下,民主與法治、正當與合法之間時常存在著一種內在的緊密聯系。然而在現今現實社會中,民主與法治、正當與合法之間所設想的密切聯系開始脫節,以至引致現代性法律意識形態始料不及的現實的自我顛覆。[46]這種內在于現代性法律中的深刻矛盾成為當今法哲學研究的一個重要難題。同時,這也成為法律方法論研究的主要目標和任務:通過法律方法,人們希望兼顧法律判斷或決定的合法性與正當性?墒沁@樣的矛盾始終存在。比如法律解釋個案的妥當性和法的安定性之間即存在一定的矛盾,除了簡單的文義解釋之外,大部分的法律解釋都存在合法性問題,像德國民法典有一條規定如果標的物不具有出賣人所保證的品質的話,買受人可以直接要求損害賠償,而不要求解除合同,但是如果出賣人故意陳述標的物不具有的品質時是否適用這一條寸[47],盡管存在一些理論上的困難,當今法學家在此方面還是做出了不少探索。典型者如法律論證理論,作為當今法律方法論發展的主要潮流,即力圖在新的哲學社會思想背景下,更好的處置正當與合法的二元對立,實現法的確定性、可預見性與公正性、可接受性的統一。

         

         

        參考文獻:

        [1] Materials for Legal Methodl MI/by Noel T.bowling,Edwin W.Patterson,and Richard R.Powell,Chicago:Founda-tion Press,Inc.,1946:1.

        [2] 薛波.元照英關法詞典}MI.北京:法律出版社,2003:820.

        [3] 葛洪義主編.法理學I MI.北京:中國人民大學出版社,2003:264-265,265.

        [4] []Simon Blackburn.牛津哲學詞典I MI.上海:上海外語教育出版社,2000:242.

        [5] 齊姆賓斯基.法律應用邏輯}MI.劉圣思等譯,北京:群眾出版社,1988:346.

        [6] 胡玉鴻.方法·技術與法學方法論I JI.法學論壇,2003,(1).

        [7] 孫笑俠.法律人思維的規律}A1.葛洪義.法律方法與法律思維.北京:中國政法大學出版社,2002:81

        [8]菲利普馬斯托拉蒂.法律思維}AI.高家偉譯.鄭永流.法哲學與法社會學論叢(6>1 CI.北京:中國政法大學出版社,2003:12,9-10,25

        [10] 阿邁納.方法論導論}MI.王路譯,北京:三聯書店,1991:6.

        [12]周昌忠.中國傳統文化的現代性轉型}MI.上海:上海三聯書店,2002:19}

        [13] 約阿希姆ub克特.弗里德里?栺T薩維尼:法律方法與法律現代性}AI.清華法學(9輯“法律現代性法學教育”專輯)>I}I.北京:清華大學出版社,2006:4-5.

        [14] 卡爾拉倫茨.德國民法通論}M1.邵建東等,譯.北京:法律出版社,2003:95-96.I 151 I}鳥爾弗里德·諾伊曼.法律教義學在德國法文化中的意義}AI.鄭永流譯.鄭永流.法哲學與法社會學論叢

        北京:中國政法大學出版社,2002:1}.

        [17] Robert Samuel Summers,Instrumentalism and American Legal Theory,Ithaca and Oxford:Cornell University Press,

        1982:136.

        [18] Harry W.Jones,John M.Kernochan,Arthur W.Murphy,Legal Method,Foundation Press,1980:1.

        [19] 陳金釗.法治與法律方法}MI.濟南:山東人民出版社,2003:198-206.

        [20] 葛洪義.法律方法與法律思維中的語言問題I AI.葛洪義.法律方法與法律思維,北京:中國政法大學出版社,2003:4,107.

        [21] 孔祥俊.法律規范沖突的選擇適用與漏洞填補}MI.北京:人民法院出版社,2004:14.

        [22] 張國香.法律方法對司法裁判的影響一一訪最高人民法院法官蔣惠嶺(O/L).http://rmfyb.chinacourt.org/old/public/detail.php?id=3251.

        [23] 嚴存生.作為技術的法律方法I JI.法學論壇,2003,(1).

        [24] 強世功.法律共同體宣言}AI.張文顯等.法律職業共同體研究I}I.北京:法律出版社,2003:172

        [25] 鄭永流.法律判斷形成的模式I JI.法學研究,2004,(1).

        [26] 楊建軍.法律事實與法律方法I JI.山東大學學報,2005,(5).128}焦寶乾.事實與規范的二分及法律論證I JI.法商研究,2005,(4).1291 1 321

        [27] 孔祥俊.司法理念與裁判方法I MI.北京:法律出版社,2005:35,42,42.1 301 1 34日關}斯科特布魯爾.從霍姆斯的道路通往邏輯形式的法理學

        [28] }史蒂文·J·伯頓.法律的道路及其影響:小奧利弗溫德爾霍姆斯的遺產

        [29] 張芝梅,陳緒剛譯.北京:北京大學出版社,2005:123.1 31}楊仁壽.法學方法論

        [30] 北京:中國政法大學出版社,1999:26,138.

        [31] 顧元.衡平司法與中國傳統法律秩序—兼與英國衡平法相比較}MI.北京:中國政法大學出版社,2006:223-224.

        [32] 沈宗靈.現代西方法理學}MI.北京:北京大學出版社,1997:323.1 361

        [33] 劉治斌.經驗方法在司法中的地位、作用及其局限性I JI.山東大學學報,2005,(5).

        [34] 劉春梅.論經驗法則在事實認定中的作用及局限性I JI.現代法學,2003,(3).

        [35] 畢玉謙.試論民事訴訟中的經驗法則I JI.中國法學,2000,

        [36] 潘霞.民事訴訟中經驗法則探析(2004-01-16)(O/L).http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=998730

        [37] 秦策.法官職業的方法論特質I JI.法學論壇,2005,(2).

        [38] 王澤鑒.法律思維與民法實例}MI.北京:中國政法大學出版社,2002:1.1

        [39] 王納新.法官的思維—司法認知的基本規律}MI.北京:法律出版社,2005:3.1

        [40] 吳慶寶.裁判的理念與方法}MI.北京:人民法院出版社,2004:36.

        [41] 劉星.法律解釋中的大眾話語與精英話語}AI.梁治平編.法律解釋問題I}I.北京:法律出版社,1998.1 47]段匡.日本民法解釋學的啟示1 EB/OLI.http://www.jenv.cn/Article/Print.asp?ArticleID=288.

         

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