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        謝暉:變遷的習慣

        2019-01-03 09:59:22 作者:謝暉 來源:法律博客 瀏覽次數:0 網友評論 0

         ——“民間法與法文化專欄”主持人手記(二九)

        一般以為,習慣作為人們交往的規則,是經由時間沉淀而成的。因之,論及習慣,總不免與傳統、過去、歷史相勾連,進而習慣無形中被打上了某種落后的印跡。誠然,習慣并不總是與時俱進的,因為它承載著人類對秩序的追求,而秩序在一定意義上就是守成,就是對既有的、人們已然認知了的社會交往規定性的認可與固化。因之,人類的交往才有相對穩定的預期,才有確定性,也才有人心的安全和安定感。但這也不意味著習慣必然是固步自封的。習慣的發展,誠如我們熟知的法律之發展一樣,不可常變,也不能不變。因為歸根結底,習慣與法律一樣,是從屬于人們的日常交往需要的,是人們日常交往需要的衍生物——對它的規范化、定型化和模式化。一旦隨著社會——主體交往方式的變化,習慣的這一結果有礙于人們交往行為的內在需要時,推動習慣變遷的需求要素必然會修正既有習慣的僵化特征,軟化習慣并使其發生變遷?梢,在歷史發展之長程中觀察,習慣身處變與不變之間。
            多年前,李澤厚提出了“新傳統”這一概念。且不論其“新傳統”的具體內容,僅就把傳統分為“舊”、“新”而言,已然可知傳統的變遷性、流動性?讨矍髣κ降乜创齻鹘y,不但會誤解傳統,而且會歪曲傳統。習慣作為傳統的規范化表達,也是一樣,因此,在習慣研究中,我們不但要善于發現、觀察和省思舊習慣,而且要善于關注、琢磨和探究變遷中的舊習慣和藉此而生的新習慣,尋找從舊習慣到新習慣的變遷、轉換路徑,探索新習慣的具體長成邏輯。對此,我曾經在山東指導的兩位碩士生,專門就文登營村清末民初以來一直到21世紀初期的習慣變遷做了認真的研究,得出了當地習慣變遷的重要過程及其特征。還有,上海有一些學者,曾深入研究過并在繼續研究那些迅速變遷的大都市里,都市習慣法的勃興及特征。這些研究,都在一個側面證明習慣是變遷的結論?梢钥隙,不存在“天不變、道亦不變”的習慣,只存在和社會其他領域的變遷相比較,變遷滯后的習慣。
            應當說,這是一條常識。但或許因為人們對于習慣變遷必須緊隨社會變遷的強烈需要,因此,當面對變遷滯后的習慣時,自然容易把習慣當作保守的社會事實,如同法律是保守的社會事實一樣。說習慣是保守的社會事實,不但并無大礙,反而恰切地表現了習慣之于社會交往事實的規范價值。但這僅僅是事情的一方面。自另一方面看,習慣必須向變遷中的社會事實開放,在這一意義上,習慣作為非正式制度事實,和其他社會事實在整體上是一同變遷的。只是相對于人們的具體交往方式、生活方式、社會需要和社會心理,習慣的變遷一般要滯后一些而已。這或許正是我們理解習慣變遷的要津所在。與此同時,也可發現對習慣的研究,絕不僅僅是反觀,是眼睛向后看,同時也必須前瞻,必須眼睛向前看。
            說習慣研究必須向前看,大體指三方面:其一,既有的,因于以往社會事實所生之習慣,在未來社會中是否仍有規范人們交往行為的價值和可能?眾所周知,人類歷史上眾多的法律,就是因循習慣而生的,是經由立法者的“認可”機制所生的。只要人類社會還有基本的價值操守,還有大體不變、或者變化很小的社會關系內容,那么,連接過去、現在和未來的習慣,就不但存在,而且必須被立法所認可。否則,人類社會就不能保持連續性,就可能因為革命、不斷革命而喪失基本的穩定預期。所以,在這里反觀既有習慣,就是向前看。其二,隨著社會關系發展而不斷變遷的習慣,即盡管某一習慣連接著過去、現在和未來,但與此同時,該習慣在過去、現在和未來的具體表現多有變化,并不相同。如人們熟知的春節、清明、端午等節慶習慣,僅僅在我們的記憶中,其習慣雖在,但它的規范形式和內容卻發生了巨大變化。其三,因時移世易,一種舊習慣完全被新習慣所取代——盡管新習慣仍會有舊習慣的影子。如在婚姻問題上,父母之命、媒妁之言這一習慣基本被自由戀愛、兩廂情愿的習慣所取代,但即使如此,男女雙方一般還要去拜訪雙方家長,不少雙方家長之間也會主動見見面,舉辦一桌訂婚宴,以期合兩姓之好?梢,研究習慣、習慣法、民間法等,絕不像某些論者所臆想的那樣,是把腐臭做香料,把膿包當鮮花。
            本期刊出的三篇論文分別是吳夢旭、吳瀅的《傳統、現代與未來:黔東南苗侗習慣法之嬗變》、劉俊的《民族旅游村寨治理的法治維度——以貴州雷山縣“西江模式”為例》和林洋的《民族習慣法個案適用路徑的解析及重構》。三篇論文雖關注的都是規范的地方性,但又各自從法理、治理和司法——糾紛解決的視角,闡釋、佐證了“變遷的習慣”。
            本文將刊于《原生態民族文化學刊》2019年第1期。

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